45
При определенных обстоятельствах запреты являются криминогенным
(девиантогенным) фактором
1
, "обилие правил лишь увеличивает вероятность
их нарушения"
2
.
Избыточные запреты и обязанности необоснованно ограничивают
свободу, необходимую для творчества во всех сферах. Они сковывают
созидательную активность. Чрезмерными ограничениями во внешнюю и
внутреннюю эмиграцию выдавливаются наиболее креативные слои
российского населения, без которых вряд ли возможно обеспечить
процветание страны. А во-вторых, для реализации ограничений требуются
огромные ресурсы, которые целесообразно тратить на повышение качества
жизни людей, низкий уровень которого собственно и продуцирует
делинквентность и преступность.
Процесс введения тех или иных ограничений в настоящее время
напоминает шаманские камлания и, к сожалению, не имеет под собой
основательной научной базы. Научное обоснование различного рода
запретов должно стать обязательным разделом таких наук, как девиантология
(наука об отклоняющемся поведении), деликтология (наука о
правонарушающем поведении) и криминология (наука о преступном
поведении). Но в силу ряда объективных и субъективных причин эти науки
находятся в детском или чрезвычайно затянувшемся юношеском возрасте.
Впрочем, хотя алгоритмы девиантолизации, деликтолизации и
криминализации пока не доведены до прикладного уровня, достижения в
этом направлении есть. Прежде всего в теории криминализации-
декриминализации, в рамках которой стараниями Г.А. Злобина, С.Г.
Келиной, И.В. Лозинского, Н.А. Лопашенко, А.И. Коробеева, В.Н.
Кудрявцева, В.И. Плоховой, Л.М. Прозументова, П.А. Фефелова, В.Д.
Филимонова, А.В. Шеслера и ряда других авторов выработаны общие
1
См.: Гилинский Я.И. Запрет как криминогенный (девиантогенный) фактор // Российский
криминологический взгляд. 2009. N 3. С. 302 - 311.
2
Криминология: Учебник / Отв. ред. В.Е. Эминов. С. 347.
46
рекомендации перевода общественно опасного деяния в ранг преступного.
Надо двигаться дальше, детализировать эти рекомендации и делать их
обязательными для правотворцев.
Любая правовая норма состоит как минимум из диспозиции и санкции.
В диспозициях сформулированы правила поведения. Их можно разделить на
технологические правила и правила безопасности
1
. Предупредительные
ограничения относятся именно к последнему виду. Формулируя правила
безопасности, очень важно правильно определить объект охраны и источник
опасности. Объекты охраны - это ценности и принципы, которые создают
каркас общественной системы и государственного устройства. Они
обозначены в Конституции РФ. В юридической логике их нужно
градуировать на объекты охраны, объекты повышенной охраны и объекты
особой охраны. В соответствии со ст. 2 Конституции РФ высшей ценностью
является человек, его права и свободы.
Источники опасности – это объекты, деятельность и субъекты этой
деятельности, от которых исходит повышенная вероятность причинения
вреда объектам охраны. Они также должны быть градуированы: источники
опасности, источники повышенной опасности и источники особой
опасности. Соответствующим образом должны быть классифицированы и
правила безопасности.
Один из типичных просчетов современного периода состоит в том, что
правила особой или повышенной безопасности устанавливаются по поводу
объектов охраны, ранг которых искусственно завышается (чувства
верующих), и наоборот, правила не устанавливаются в отношении по-
настоящему важных объектов охраны (принцип разделения властей). В итоге
это приводит к необоснованному ограничению прав и свобод граждан и,
соответственно, к неоптимальному расходованию и без того ограниченных
правоохранительных ресурсов.
1
См.: Тер-Акопов А.А. Ответственность за нарушение специальных правил поведения.
М.: Юрид. лит., 1995. С. 24 - 25.
47
За нарушение правил безопасности устанавливаются санкции
безопасности, восстановления и наказания.
Представляется, что пределы должны устанавливаться как по
отношению к правилам, так и по отношению к каждому из видов санкций. В
нашей интерпретации негативная девиантолизация - это установление правил
безопасности (диспозиции социальных норм и норм частного права),
деликтолизация - установление правил повышенной безопасности
(диспозиции норм публичного права), криминализация - установление
правил особой безопасности (диспозиции норм уголовного права).
Применительно к законопроектному и законодательному
установлению вида и размера наказания уже прижился термин
"пенализация".
Обозначая пределы ограничительных мер, следует выделить три
вектора движения: 1) установление границ по времени, пространству и кругу
лиц; 2) формулировка оснований применения; 3) установление надлежащей
процедуры применения.
Первый вектор в законопроектной деятельности в основном
реализуется, хотя и не гладко. В частности, много неясностей возникает в
связи с установлением пространственного и пределов правового режима
контртеррористических операций. Остро стоит проблема критериев
общественной опасности лиц, к которым следует применять различного рода
предупредительные ограничения.
Второй вектор предполагает определение четырех уровней оснований
для введения и применения предупредительных ограничений: социальное,
нормативное, фактическое и организационное. Особенно наглядно
необходимость такого подхода просматривается применительно к мерам
антикриминальной безопасности.
Социальное основание ограничений безопасности образует
необходимость пресечения вредного влияния источника опасности либо
ограждения объекта охраны от вредного воздействия источников опасности
48
посредством ограничения прав и свобод личности. Источник опасности
должен быть реальным, а объект охраны - подлинной общественной
ценностью. Вред, вынужденно причиняемый личности, являющейся
источником опасности, либо третьим лицам, должен быть меньше
предотвращаемого вреда. В основе соразмерения причиняемого и
предотвращаемого вреда должны лежать те же правила, которые
используются при оценке ситуаций крайней необходимости или
необходимой обороны.
Для того чтобы принять норму, разрешающую использование мер
безопасности, нужно соразмерить вред, реально причиняемый
ограничениями безопасности, и реальные возможности предотвращения
такого вреда посредством ограничений. Сделать это непросто, потому как тот
и другой могут быть разнохарактерными, к тому же криминология пока не
выработала алгоритма соразмерения. Однако есть еще и здравый смысл,
которым необходимо руководствоваться. Хотя бы иногда.
Например, должностные лица ОАО РЖД давно пытаются внедрить
досмотр пассажиров железнодорожного транспорта и их багажа. 1 апреля
2013 г. была предпринята попытка апробировать досмотр в пилотном режиме
на 32 вокзальных комплексах, на что потрачено около 1,5 млрд руб. из
федеральных и акционерных средств. Но в чем смысл такого досмотра, если
взрывное устройство может быть заложено на любом из перегонов огромной
сети российских железных дорог? А как быть с пассажирами электричек,
которые прибывают на главные вокзалы с десятков тысяч полустанков, на
которых досмотр невозможно организовать?
Аналитических материалов о том, чем закончился очередной
эксперимент над россиянами, мне найти не удалось. Предполагаю, что
деньги налогоплательщиков и пассажиров "освоены", но никаких
дополнительных гарантий для обеспечения безопасности эти затратные
нововведения не дали. Досмотр пассажиров железнодорожного транспорта
использовался в период проведения чемпионата мира по футболу. Надеюсь,
49
что когда-нибудь будет опубликована статистика, какое количество
запрещенных в гражданском обороте предметов изъято и какое количество
преступлений и правонарушений предотвращено подобным образом. Уверен,
что анализ через призму категорий "издержки - польза" позволит нам в
очередной раз констатировать: "Гора родила мышь".
Много вопросов вызывает применение государственных охранных
мероприятий. По моим наблюдениям, меры государственной охраны
необоснованно применяются в отношении должностных лиц и даже
представителей религиозных организаций, которые не включены в перечень,
предусмотренный ст. 8 Федерального закона "О государственной охране"
1
.
Более того, охранные мероприятия осуществляются в более широком, чем
это необходимо, пространственном и масштабе, несоразмерно стесняя
свободы законопослушных граждан и "сжигая" без пользы деньги
налогоплательщиков.
Для применения ограничений в предупредительной деятельности
необходимы нормативные основания, то есть международно-правовые акты,
Конституция РФ и федеральные законы, предусматривающие использование
ограничений безопасности. Возможность их использования согласуется с п. 2
ст. 29 Всеобщей декларации прав и свобод человека, которым
предусматривается возможность ограничений "исключительно с целью
обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и
удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и
общего благосостояния в демократическом обществе".
Хотя Конституция РФ прямо предусматривает применение
ограничений лишь в условиях чрезвычайного положения (ст. 56),
возможность их использования вытекает из ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в
соответствии с которой "права и свободы человека и гражданина могут быть
ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо
1
Федеральный закон от 27.05.1996 N 57-ФЗ (ред. от 07.03.2018) "О государственной
охране" // Собрание законодательства РФ, 27.05.1996, N 22, ст. 2594.
50
в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья,
прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства".
Как следует из Конституции, применение предупредительных мер,
ограничивающих конституционные права и свободы, возможно только при
наличии соответствующего федерального закона, в котором
конкретизируются основания, условия и порядок применения правил
безопасности.
В статье 7 Закона "О безопасности" 1992 г. было предусмотрено: "При
обеспечении безопасности не допускается ограничение прав и свобод
граждан, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.
Граждане, общественные и иные организации и объединения имеют
право получать разъяснения по поводу ограничения их прав и свобод от
органов, обеспечивающих безопасность. По их требованию такие
разъяснения даются в письменной форме в установленные
законодательством сроки.
Должностные лица, превысившие свои полномочия в процессе
деятельности по обеспечению безопасности, несут ответственность в
соответствии с законодательством".
Но эта замечательная формулировка не была воспроизведена в новом
Законе "О безопасности"
1
. Почему?
Подмена федерального закона в сфере ограничения прав и свобод
граждан ведомственными инструкциями и приказами недопустима и
неконституционна, какими бы благими намерениями это ни обосновывалось.
В этой связи, например, вызывает сомнение правомерность указания
заместителя министра путей сообщения РФ от 26 мая 1995 г. N К-419у "О
порядке оформления проездных документов с указанием фамилии
1
Федеральный закон от 28.12.2010 N 390-ФЗ (ред. от 05.10.2015) "О безопасности" //
Собрание законодательства РФ, 03.01.2011, N 1, ст. 2
51
пассажира"
1
. В приказе, адресованном подчиненным заместителя министра, в
целях "предупреждения правонарушений, связанных с продажей проездных
документов", ущемляются права пассажиров.
Министерство юстиции РФ 15 июня 1995 г. зарегистрировало это
указание, но если и дальше двигаться в этом направлении, то через некоторое
время "в целях обеспечения безопасности" по приказу владельца магазина,
театра, стадиона, туалета или маршрутного автобуса мы должны будем
предъявлять паспорт и получать именной билет. Спрашивается, как
обеспечивает нашу безопасность наличие паспорта в данном случае? Кстати,
в большинстве европейских стран при покупке железнодорожного билета
предъявление паспорта не требуется. Похоже, что безопасность на
железнодорожном транспорте этих государств от этого не страдает.
Фактическим основанием применения предупредительных
ограничений следует считать юридические факты, с наличием которых закон
связывает возникновение, изменение и прекращение правоотношений
безопасности. Согласно общей теории права таковыми могут быть события и
действия.
События, лежащие в основании предупредительных ограничений, - это
природные явления, стихийные или иные бедствия, аварии, катастрофы,
массовые беспорядки, межнациональные конфликты, которые создают
опасность для жизненно важных интересов личности, общества и
государства.
Для иллюстрации сказанного можно сослаться на ст. 3 Федерального
конституционного закона "О чрезвычайном положении"
2
, в которой в
качестве обстоятельств (в нашей трактовке - оснований) введения
чрезвычайного положения указаны: "чрезвычайные ситуации природного и
техногенного характера, чрезвычайные экологические ситуации, в том числе
1
Указание МПС РФ от 26.05.1995 N К-419у "О порядке оформления проездных
документов с указанием фамилии пассажира" // Российские вести, N 114, 22.06.1995.
2
Федеральный конституционный закон от 30.05.2001 N 3-ФКЗ (ред. от 03.07.2016) "О
чрезвычайном положении" // Собрание законодательства РФ, 04.06.2001, N 23, ст. 2277.
52
эпидемии и эпизоотии, возникшие в результате аварий, опасных природных
явлений, катастроф, стихийных и иных бедствий, повлекшие (могущие
повлечь) человеческие жертвы, нанесение ущерба здоровью людей и
окружающей природной среде, значительные материальные потери и
нарушение условий жизнедеятельности населения и требующие проведения
масштабных аварийно-спасательных и других неотложных работ".
Действия могут быть правомерными и неправомерными. Правомерные
действия служат основаниями для правоограничений, если гражданин
вступает в сферу отношений, где установлен особый режим безопасности,
например поселяется в закрытом административно-территориальном
образовании (ЗАТО), или становится авиапассажиром, или избирает работу,
связанную с государственными секретами.
В тех случаях, когда источник криминальной опасности – свойство
самого человека, материальными основаниями служат противоправные
действия, в которых объективируется общественная опасность личности.
Таковы, например, основания принудительных мер медицинского характера,
административного надзора и других специальных обязанностей и запретов
для предупреждения рецидива преступлений.
Фактическое основание применения мер безопасности может быть
сложносоставным, то есть включать в себя несколько юридических фактов.
Например, для применения административного надзора в качестве оснований
одновременно выступают: "осуждение к лишению свободы за совершение
тяжкого и особо тяжкого преступления", "злостное нарушение
установленного порядка отбывания наказания" и "освобождение из мест
лишения свободы".
Фактическое основание имеет особо важное значение для применения
санкций безопасности и наказания. Мы должны исходить из презумпции
отсутствия общественной опасности личности до тех пор, пока человек не
выразил ее противоправным действием или деятельностью.
53
Организационным основанием служит акт применения права, в
котором соотносятся фактическое и юридическое основания, осуществляется
юридическая квалификация, определяется характер и степень опасности и в
рамках, установленных нормативным основанием, индивидуализируются
предупредительные ограничения.
Организационными основаниями могут быть, например, определение о
применении административного надзора, указ о введении чрезвычайного
положения. Особым видом организационного основания является договор:
покупка авиабилета, автомобиля, оружия, заключение трудового договора,
оформление допуска к государственной тайне и т.п.
Выделенные уровни оснований имеют значение на разных стадиях
использования предупредительных мер ограничительного характера:
социальное - для законотворчества, нормативное и фактическое - для
назначения ограничительных мер, а организационное - для их исполнения.
Серьезный барьер против злоупотребления предупредительными
ограничениями - установление надлежащей процедуры их назначения и
исполнения. Чем ощутимее установленное правило ограничивает права и
свободы личности, тем более авторитетным должен быть орган,
принимающий решение об установлении и применении процедуры, и тем
больше гарантий от произвола должна предусматривать процедура.
Исключение можно сделать только для применения неотложных мер
безопасности (контртеррористические меры). Но и в этом случае постфактум
обязательно должна проводиться тщательная (прокурорская, судебная,
парламентская) проверка их обоснованности.
Таким образом, система предупреждения преступности включает в
себя управляющую (субъект) и управляемую (объект) подсистемы,
управляющее воздействие (меры), информационные потоки,
характеризующие состояние объекта и его изменение (обратная связь), а
также ресурсы в виде материально-финансового, организационного,
нормативного, информационного, аналитического, пропагандистского,
54
нормативного и кадрового обеспечения. Системообразующим признаком
служит цель, для достижения которой, собственно, и создана (предназначена)
система предупреждения преступности.
2.2. Участие общественности в процессе предупреждения
правонарушений лицами, освободившимися из мест лишения свободы
Рассмотрение предупредительной деятельности в контексте
социального управления может дать дополнительный импульс развитию
криминологии, позволит найти общий язык для коммуникации
представителей различных криминологических школ и течений, особенно
при разработке теории предупреждения преступности, как бы мы этот
процесс ни именовали: предупреждение , противодействие , профилактика,
воздействие на преступность, социальное отрицание преступности,
разрушающее воздействие на преступность, борьба с преступностью,
контроль преступности , управление преступностью , социальный контроль
над преступностью, антикриминальная политика, криминологическая
политика.
Поскольку в криминологической науке и в нормативных правовых
актах, регламентирующих предупредительную деятельность, нет
терминологического единства, в качестве самого широкого термина,
обозначающего все типы, виды, формы и методы, имеющие
антикриминогенный потенциал, используется термин "предупреждение" и
как его аналог - "предупредительная деятельность".
Как уже сказано, основные параметры системы предупреждения
преступлений, а также оценка ее эффективности определяются целью. Одно
дело, когда ставится неосуществимая цель искоренения преступности, другое
дело - антикриминальная безопасность, то есть поддержание состояния
защищенности провозглашенных в Конституции ценностей (объектов особой
охраны) от наиболее опасных посягательств (источники особой опасности).