25
вселение в него, а не право собственности, которое в этом случае является
лишь предпосылкой вселения как юридического факта
1
.
Соответствует п. 14 ч. 1 ст. 4 ЖК РФ;
(п. 6) обеспечивать контроль за использованием и сохранностью
жилищного фонда. Соответствует п. 12 ч. 1 ст. 4 ЖК РФ;
(п. 6.1) организовать обеспечение своевременного проведения
капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах за счет
взносов собственников помещений в таких домах на капитальный ремонт
общего имущества в многоквартирных домах, бюджетных средств и иных не
запрещенных законом источников финансирования
2
. Соответствует п. 11.1 ч.
1 ст. 4 ЖК РФ;
(п. 8) осуществлять в соответствии со своей компетенцией
государственный жилищный надзор и муниципальный жилищный контроль.
Соответствует п. 13 ч. 1 ст. 4 ЖК РФ.
Таким образом, в ЖК РФ предусмотрено пять юридических гарантий
осуществления жилищных прав. Шестой (конституционной) гарантией
следует считать невозможность произвольного лишения жилища, эта
гарантия имеет сложное содержание. Основным элементом содержания этой
гарантии (в рамках жилищного законодательства) является невозможность
принудительного выселения из жилого помещения без соответствующего
судебного решения. Можно выделить еще два элемента: все случаи
принудительного выселения, на основании которых принимается решение о
выселении, должны быть предусмотрены в ЖК РФ либо иных федеральных
законах; в отдельных случаях выселение возможно только с предоставлением
другого жилого помещения.
1
Прасолов Б.В. Юридические факты в трудовом праве // Кадровик: трудовое право
для кадровика. 2011. N 1. С. 21.
2
Крашенинников П.В., Бадулина Е.В. Проблемы правового регулирования
капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов // Семейное и
жилищное право. 2016. N 4. С. 31.
26
В соответствии со ст. 17 Международного пакта о гражданских и
политических правах никто не может подвергаться произвольным или
незаконным посягательствам на неприкосновенность жилища. На этой норме
базируется ст. 25 Конституции РФ. В ст. 40 Конституции РФ законодатель
тоже использовал термин «жилище». Однако, несмотря на общность
терминов, нельзя отождествлять право на жилище с правом на его
неприкосновенность. Сходство заключается в следующем:
1) неприкосновенность жилища (как естественное право) возникает с
момента рождения, объем его содержания не зависит от объема признания
государством (но зависит от уровня развития цивилизации) и одинаков для
всех граждан, имеет межотраслевой характер;
2) объем содержания неприкосновенности жилища (как элемента
конституционной правоспособности) зависит от объема его признания (как
естественного права) государством и тоже одинаков для всех граждан;
3) неприкосновенность жилища (как субъективное право) возникает
каждый раз первоначальным способом на конкретное жилище. Поэтому
гражданин не может «перенести» с прежнего жилища на новое жилище свое
субъективное право на неприкосновенность, поскольку оно утрачивается с
момента, когда гражданин покидает прежнее жилище.
Различие состоит в том, что:
1) неприкосновенность жилища (как конституционная свобода)
является абсолютным отрицательным правом, а право на жилище - это
абсолютное положительное право;
2) неприкосновенность жилища (как субъективное право) является
неимущественным правом, поскольку оно направлено на удовлетворение,
прежде всего духовных потребностей проживающих в нем граждан, оно
связано с другими имущественными правами, например с правом на жилище,
и неимущественными правами (например, со свободой передвижения,
выбором места пребывания и жительства).
27
Таким образом, неприкосновенность жилища - это неприкосновенность
не объекта права собственности (например, жилого дома), не предмета
договора найма жилого помещения (например, квартиры) и не договора
аренды (например, гостиничного номера). Неприкосновенность жилища - это
неприкосновенность одного из элементов личной жизни граждан. Другими
словами - это неимущественное право, непосредственно связанное с
«имущественным» правом на жилище и «неимущественной» свободой на
невозможность произвольного лишения жилища. Пределы действия этого
неимущественного субъективного права тоже ограничены материально:
физическими размерами жилища, в котором находится гражданин.
Согласно ст. 25 Конституции РФ жилище неприкосновенно. Никто не
вправе проникать в него против воли проживающих в нем лиц иначе как в
случаях, установленных федеральным законом или на основании судебного
решения. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и
гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере,
в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,
нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц,
обеспечения обороны страны и безопасности государства.
В ЖК РФ смысл конституционного регулирования искажен. В ч. 2 ст. 3
ЖК РФ сказано, что никто не вправе проникать в жилище без согласия
проживающих в нем на законных основаниях граждан иначе как в
предусмотренных ЖК РФ целях и в предусмотренных другими
федеральными законами случаях и в порядке или на основании судебного
решения. Данная формулировка противоречит ст. 55 Конституции РФ
1
.
Во-первых, она низводит конституционный уровень гарантий до
отраслевого уровня. При этом цели, ради которых можно ограничить
конституционные права и свободы, установлены в самой Конституции РФ, а
в ЖК РФ и других федеральных законах должно быть указано, в
1
Миронов В.И., Прасолов Б.В. Некоторые проблемы ретроспективного действия
казуальных интерпретаций Конституционного Суда Российской Федерации: теория и
практика // Семейное и жилищное право. 2015. N 6. С. 44.
28
соответствии с какой установленной в Конституции РФ целью вводится
соответствующее ограничение.
В ч. 3 ст. 3 ЖК РФ дан перечень таких случаев, что, на наш взгляд,
является излишним. Эта статья бланкетная, и без знания специального
законодательства ее ни понять, ни истолковать нельзя; она ничего общего не
имеет с жилищным правом, поскольку описывает случаи освобождения от
уголовного наказания; и самое главное - она искажает смысл
конституционного регулирования данного вопроса, а именно саму процедуру
установления таких ограничений. Лучше, короче и понятнее, чем это
изложено в ст. 55 Конституции РФ, не скажешь. В ЖК РФ следовало бы
записать следующее: «Проникновение в жилище без согласия проживающих
в нем граждан допускается в случаях, предусмотренных федеральными
законами, в соответствии с целями, предусмотренными ст. 55 Конституции
РФ».
Во-вторых, в соответствии с ч. 2 ст. 3 ЖК РФ не любые лица,
проживающие в помещении, могут дать согласие на проникновение в
жилище, а только те, которые проживают в нем «на законных основаниях».
Понятие «проживание на законных основаниях» - это отголосок
тоталитарного прошлого нашей страны, свидетельствующий о непонимании
сути прав и свобод человека и гражданина вообще и неприкосновенности
жилища в частности. С одной стороны, незаконность проживания установить
может только суд, поскольку произвольно лишить человека жилища нельзя.
С другой стороны, бессмысленность применения термина «законные
основания» можно проиллюстрировать следующим примером: если согласие
на «проникновение» в жилище дал незаконно там проживающий гражданин,
то проникновение в жилище с его согласия будет незаконным (?), и наоборот,
если он не дал согласия, то можно ломать дверь? Другими словами, через
29
дверь нельзя установить не только законность проживания в жилых
помещениях находящихся там граждан, но и их личность
1
.
Так, за нарушение неприкосновенности жилища ст. 139 УК РФ
предусмотрена уголовная ответственность. В ч. 1 указанной статьи сказано:
«Незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли
проживающего в нем лица, - наказывается». Другими словами, в ней о
законности или незаконности проживания находящихся там людей тоже
ничего не сказано.
Следует воспользоваться правовой презумпцией
2
, а именно: тот, кто
находился за дверью, предполагается управомоченным лицом. Поэтому его
решение окончательно, и оспорить его можно в суде, поскольку доступ в
жилище посторонних лиц возможен лишь при ясно выраженном согласии
находящихся в нем граждан. Тем более что отсутствие регистрации в жилом
помещении не может служить основанием для ограничения прав и свобод
человека. Наличие либо отсутствие регистрации является, лишь одним из
доказательств того, состоялось ли между нанимателем (собственником)
жилого помещения и находящимся в нем лицом соглашение о вселении в
занимаемое им жилое помещение и на каких условиях
3
.
Итак, функции принципа неприкосновенности жилища – это основные
направления воздействия данного принципа на жилищные правоотношения.
Выделим ряд функций, которые свойственны именно данному принципу:
охранительную, регулятивную, гуманистическую, идеологическую, функцию
универсального неперсонифицированного нормативного регулирования.
Важнейшей функцией принципа неприкосновенности жилища является
охранительная функция. Она выражается в том, что рассматриваемый
1
Прасолов Б.В. Жилищное право. Курс лекций: В 9 ч. Ч. 1. М.: Издательский центр
РГУ нефти и газа имени И.М. Губкина, 2015. С. 67.
2
Прасолов Б.В. Юридические конструкции в трудовом праве // Вопросы трудового
права. 2012. N 5. С. 37.
3
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. N 14 "О
некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении ЖК РФ" //
Бюллетень ВС РФ. 2009. N 9.
30
принцип обеспечивает защиту прав собственников и нанимателей. За
нарушение принципа неприкосновенности жилища законом предусмотрена
гражданско-правовая (ст.ст. 15 и 1064 ГК РФ) и уголовная ответственность
(ст. 139 УК РФ).
Регулятивная функция принципа неприкосновенности жилища
проявляется в установлении правил пользования жильем, в закреплении на
законодательном уровне процедуры выселения собственников или
нанимателей в случае нарушения ими требований законов (ст. 293 ГК РФ).
Гуманистическая функция рассматриваемого принципа проявляется в
предоставлении собственникам и нанимателям сроков для устранения
нарушений, связанных с неприкосновенностью жилища. Выселение
собственника или нанимателя из жилого помещения используется только как
крайняя мера, применению данной процедуры предшествует долгий процесс,
включающий претензионный порядок урегулирования спора, направление
предписания со стороны органов местного самоуправления, затем со стороны
суда и только, потом принимаются меры по выселению. Идеологическая
функция принципа неприкосновенности жилища выражается в
формировании идеалов добросовестного поведения у собственников и
нанимателей, ориентир на уважение интересов других лиц, а также
публичных интересов. Принцип неприкосновенности жилища влияет на
формирование правомерного поведения субъектов жилищного права, не
допуская нарушения и произвола, пренебрежения правами граждан. Принцип
неприкосновенности жилища реализует функцию универсального
неперсонифицированного нормативного регулирования.
Такой признак принципа как универсальность (от лат. universalis –
общий), иначе всеобщность, абсолютность предполагает закрепление в
законе единых и унифицированных правил, связанных с защитой граждан от
незаконного вмешательства (проникновения) в жилище, произвольного
лишения жилья и ущемления их жилищных прав. Признак
31
неперсонифицированности предполагает регулирование отношений
неопределенного и абстрактного круга субъектов.
Действие предписаний распространяется абсолютно на всех субъектов
(физических и юридических лиц, государственных органов)
1
.
Представляется, что гарантии при ограничении прав на
неприкосновенность жилища в оперативно-розыскной деятельности не
должны быть меньшими.
Специальная норма, раскрывающая содержание правовой категории
«жилище» в оперативно-розыскном его значении, в отраслевом
законодательстве отсутствует.
Проблемной для ограничения прав на неприкосновенность жилища
является неопределенность статуса апартаментов. В литературе отмечается,
что в законодательстве РФ апартаменты рассматриваются как нежилые
помещения, хотя в гражданском обороте и в практике они используются для
постоянного проживания
2
.
В Москве 2014 г. насчитывалось порядка 2 млн. кв. м апартаментов, а в
объемах продаж новостроек апартаменты составили в среднем около 40%
3
.
Поэтому актуальным является распространение на них гарантии
неприкосновенности, т.е. законодательное придание им статуса жилых
помещений.
Точность раскрытия содержания понятия «жилище» имеет
существенное значение как с точки зрения защиты конституционных прав
граждан на неприкосновенность жилища, так и для судебного и внесудебного
его ограничения.
1
Киракосян С.А. Принцип равенства в российском гражданском праве: дисс. ...
канд. юр. наук / С.А. Киракосян. – Краснодар, 2009. – 217 с.
2
Шиловская А.Л. Правовой статус апартаментов // Правовые вопросы
недвижимости. 2015. N 2. С. 36 - 39.
3
Полиди Т.Д., Байкова Т.К., Игуменов Е.В. Развитие рынка апартаментов как
пример неэффективной градостроительной политики // Имущественные отношения в
Российской Федерации. 2016. N 4. С. 60 - 74.
32
Статистические данные свидетельствуют, что в год суды дают
разрешения на проникновение в квартиры граждан в более 11 тыс. случаях.
Примерно в 10% случаев судьи отказывают в даче санкций на проникновение
в жилище
1
.
Указанные статистические данные также подтверждают необходимость
четкого и ясного раскрытия содержания понятия «жилище» в нормах ФЗ об
ОРД, которое должно быть основой судебной практики, что, в свою очередь,
способствует формированию единообразной практики и единообразному
применению норм права.
Различия в понятийном аппарате, раскрывающем содержание понятия
«жилище», в разных отраслях права и его отсутствие в оперативно-
розыскной отрасли права являются проблемными и при обеспечении
судебного контроля, особенно при проведении ОРМ, ограничивающими
неприкосновенность жилища до получения судебного решения в силу
обстоятельств, не терпящих отлагательства.
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8
обращено внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскных
мероприятий, связанных с проникновением в жилище против воли
проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным
законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам лишь
тогда, когда они получены по разрешению суда на проведение таких
мероприятий и проверены следственным путем
2
.
Из этого вытекает, что при расследовании дела и при проверке и
оценке результатов ОРМ, ограничивающих неприкосновенность жилища,
следователь должен исходить из содержания понятия «жилище»,
предусмотренного ст. 5 п. 10 УПК РФ. Это еще один аргумент в пользу
1
Кадников Б.Н. Уголовно-правовая охрана неприкосновенности частной жизни:
Науч.-практ. пособие / Под ред. Н.Г. Кадникова. М.: Юриспруденция, 2011. 136 с.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 "О некоторых
вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении
правосудия" (ред. от 03.03.2015) // СПС "Консультант Плюс".
33
довода о том, что при ограничении неприкосновенности жилища в ОРД
необходимо исходить из понятия, предусмотренного в УПК РФ.
Неопределенным и неясным остается вопрос, по какому общему
основанию в ОРМ - обследование помещений, зданий, сооружений, участков
местности и транспортных средств - включены (объединены) в мероприятия,
ограничивающие неприкосновенность жилища. По объекту, предназначению,
в порядке ограничения и выполнения ОРМ, ограничивающие
неприкосновенность жилища, различаются от ОРМ - обследование иных
помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных
средств.
Согласно Приказу МВД России от 01.04.2014 N 199, которым
утверждена Инструкция о порядке проведения сотрудниками органов
внутренних дел РФ гласного оперативно-розыскного мероприятия
обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и
транспортных средств, действие этой Инструкции не распространяется на
обследование жилых помещений
1
.
В соответствии с ч. 2 ст. 6 ФЗ Об ОРД перечень оперативно-розыскных
мероприятий (всего 15) может быть изменен или дополнен только
федеральным законом.
А в указанном перечне отдельно не предусмотрен вид ОРМ,
предусматривающий ограничение неприкосновенности жилища, а ОРМ,
ограничивающие другие конституционные права, закреплены отдельно,
поэтому в определенной мере гарантии ограничения конституционных прав
на неприкосновенность жилища принижены по сравнению с иными
1
Приказ МВД России от 01.04.2014 N 199 "Об утверждении Инструкции о порядке
проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного
оперативно-розыскного мероприятия обследования помещений, зданий, сооружений,
участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов
внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о
проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследования помещений,
зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" (зарегистрирован в
МинюстеРоссии 21.05.2014 N 32369) // Режим доступа СПС "Консультант Плюс".
34
конституционными правами, ограничение которых допускается по решению
суда, хотя они по конституционно-правовому статусу равнозначны.
Представляется, если из п. 8 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД структурно выделить
и нормативно обозначить как вид ОРМ «неприкосновенность жилища»,
указав в примечании к рассматриваемой статье, что под жилищем следует
понимать содержание его, предусмотренное в п. 10 ст. 5 УПК РФ, более
действенной станет защита конституционных прав граждан, удобными и
ясными будут применение норм и ограничение права.
Кроме того, защита права на неприкосновенность жилища и его
ограничение получить формально юридическое равенство с иными
конституционными правами, которые могут быть ограничены при
проведении ОРМ только по судебному решению.
Из этого определения следует, что жилище с позиции уголовного права
может быть пригодно не только для постоянного, но и для временного
проживания. Кроме того, в качестве составной части жилища признаются и
нежилые помещения. Как видим, существует принципиальная разница между
пониманием жилища по уголовному законодательству и жилого помещения
по Жилищному кодексу РФ. Кроме того, обнаруживается и явное
несоответствие видов жилища, предусмотренных Уголовным законом, и
видов жилого помещения, закрепленных Жилищным кодексом РФ.
Таким образом, подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод о
том, что для уголовно-правовых отраслей права законодательно понятие
«жилище» должно быть закреплено в УК РФ, и сформулировать его, по
нашему мнению, следует следующим образом: под жилищем в настоящей
статье, а также в других статьях настоящего Кодекса понимаются
индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми
помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности,
входящее в жилищный фонд и предназначенное для постоянного или
временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее
в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания.