32
По п. 1 ст. 432 ГК РФ в качестве существенных условий выступает
предмет договора. Также сюда относятся условия, названные в нормативно-
правовых актах в качестве обязательных при заключении определённого
вида договора. Ещё одну группу существенных условий составляют те, о
которых требуют сами стороны.
Тем самым по предварительному договору определяется
преимущественно предмет, который будет в основном договоре. Более того,
сам предмет может отсутствовать в тексте такого соглашения, но будут
указаны условие, позволяющие его установить в момент заключения
основной сделки.
Что же касается иных условий, существенных для основного договора,
то они либо указываются в предварительном договоре либо не указываются.
В последнем случае их будут определять путём последующего
согласования
1
. И при наличии между сторонами подобного
предварительного договора некого спора возникает право определиться с
этим условием в судебном органе.
Указанный вывод о необязательности перечисления в тексте
предварительного договора всех существенных условий, свойственных
основному договору, не случаен. Он основан на сложившейся судебной
практике.
К примеру, есть ли у арбитражной судебной инстанции право на
понуждение определённой стороны по включению в текст основного
договора условия о цене? Особенно это актуально, когда подобное условие
вообще отсутствует в тексте предварительного договора?
Здесь ещё Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своё время
сделал ряд разъяснений. Если по предварительному договору условие
касательно цены подлежит установлению сторонами лишь через основной
1
Широкая Т.В. Способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из
предварительного договора // В сборнике: Новая наука и интеграционные процессы в
современной системе знаний. Сборник научных трудов. Под редакцией С.В. Кузьмина.
Казань, 2018. С. 230
33
договор, то это признаётся арбитражными судебными инстанциями как факт
достижения согласия. Имеется в виду согласие сторон относительно
включения в текст основного договора спорного условия. Тем самым любые
разногласия при конкретизации цены уже рассматриваются через
арбитражную судебную инстанцию
1
.
Сомнительно изъятие из состава существенных условий, свойственных
основному договору, названных в законе условий. Если по нормам правам
требуется отразить в договоре определённое условие, то как тогда судебный
орган будет определяться с отсутствующим в предварительном договоре
согласии на конкретизацию такого условия? Тем самым стороны изначально
сами не уточнили порядок установления соответствующего условия.
По п. 2 ст. 429 ГК РФ любой предварительный договор зависим от
формы основного договора, т.е. заключается так же, как и будущая сделка.
Так, при устности основного договора форма предварительного соглашения
может выражаться также в письменном виде. Это направлено на
определённость отношений между сторонами и на их защиту. Особенно
такой механизм актуален при поспешности волеизъявления. Примечательно,
что если форма у предварительного договора не соблюдена, тогда сам сделка
считается ничтожной.
По правилам из ГК РФ сам основной договор составляется в виде
одного документа. Он подлежит подписанию соответствующими сторонами.
Такое требование зафиксировано применительно к договору продажи
недвижимости в ст. 550 ГК РФ. Равным образом это наблюдается у договора
на аренду здания или сооружения через ст. 651 ГК РФ. Тогда
предварительный договор по данным сделкам может считаться ничтожным,
1
См.: п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и
расторжением договоров (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г.
N 14).
34
если стороны лишь обменялись определёнными документами (например,
письмами)
1
.
Примечательно, что в самом предварительном договоре у сторон есть
право определить более сложную форму для будущей основной сделки.
Имеется в виду более сложную, чем форма заключённого предварительного
контракта. Также это более сложная форма, чем та, которая определена по
требованиям закона. Но в любом из указанных случаев сам предварительный
договор остаётся в более упрощенной форме, и это не считает нарушением.
К примеру, в предварительном договоре купли-продажи относительно
квартиры достаточна простая письменная форма. При это по основному
договору может быть указана обязательность его нотариального
удостоверения. По п. 2 ст. 429 ГК РФ к форме предварительного договора
предъявляются требования общего порядка. Они же адресуются к форме
основного договора. Поэтому в приведённом примере подобные требования
обозначаются в тексте предварительного договора. Однако начало их
действия происходит уже после заключения предварительной сделки.
По ГК РФ между формой сделок и государственной регистрацией есть
разница. Последняя не признана законодательным требованием относительно
формы договора (по ст. 164). Поэтому тот предварительный договор,
который предшествует заключению договору с обязательной
государственной регистрацией, не будет регистрироваться.
Если по предварительному договору предусмотрена обязанность
заключить основной договор как реальный, то уместно высказывание М.И.
Брагинского. В частности, у каждой из сторон есть обязанность вместе с
офертой и акцептом совершить ещё одно действие
2
. Именно с таким
действием связан факт заключения будущего реального договора. Оно может
1
См., например: п. 1 Тематического обобщения за второе полугодие 2005 г. (споры,
возникающие из договоров купли-продажи, энергоснабжения), сделанного ФАС Северо-
Кавказского округа.
2
Брагинский М.И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях // Советское
государство и право. 1971. N 3. С. 104.
35
выражаться в передачи конкретной вещи. В свою очередь, другая сторона
будет обязана её принять.
Примечательно, что сам по себе предварительный договор не должен
влиять на особенности содержания в основном договоре. Например, он не
может сменить его реальную модель на консенсуальную.
Другой позиции придерживается В.В. Витрянский. Он полагает, что ст.
429 ГК РФ не предназначена для реальных договоров
1
. В аспекте
предварительного договора займа отмечается, что такой договор не
позволяет заставить будущего заимодавца дать сам займ. Такое понуждение
через судебный орган будет трактоваться как судебное признание
письменного соглашения между сторонами касательно займа. Но поскольку
сам займ является реальным договором, то нет обязанности давать заемщику
соответствующие денежные средства.
Тем самым понуждать к заключению основного договора реального
характера нельзя, даже если это будет решение судебного органа. Но это не
исключает подобные сделки из объекта предварительного договора.
Особенно, если последний направлен на заключение именно реального
договора. Тогда он позволяет при его незаключении получить возмещение
тех убытков, которые возникли из-за уклонения от заключения основного
договорного обязательства.
По мысли М.М. Агаркова, сам по себе предварительный договор
относительно реального основного договора является "суррогатом"
2
. Имеется
в виду суррогат консенсуального договора. По нему передача вещи
выступает уже не в качестве элемента, связанного с заключением договора.
Она является фактом его исполнения.
Приведем здесь мысль голландского ученого Ван Влита. Он отмечал,
что в силу обозначенных особенностей в правовых системам Швеции и
1
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Т. 1:
Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на
создание коллективных образований. М., 2006. С. 114 - 115.
2
См.: Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Вестник
гражданского права. 2008. N 4. С. 156.
36
Германии используется именно консенсуальная модель отношений по
займу
1
.
По действующему законодательству выдвинуты основания, из-за
которых сделки признаются недействительными. Но в силу того факта, что
предварительный договор нельзя считать сделкой, направленной на
распоряжение имуществом, то на него нельзя распространять отдельные
специальные условия по поддержанию действительности гражданско-
правового договора. Так, заключенный предварительный договор, связанный
с определённым имуществом, может касаться стороны, которая не
уполномочена на его распоряжение. Тогда такой предварительный договор
не является недействительным.
Согласно пункту 2 ст. 429 ГК РФ есть одно особое основание, по
которому предварительный договор может стать недействительным. Это
возникает из-за нарушения требований к его форме. Более того, в рамках
общих оснований, по которым сделки признаются недействительными, а
именно через нормы, изложенные в § 2 гл. 9 ГК РФ, нет никаких
исключений, связанных с конструкцией предварительного договора. Тем
самым по действующему законодательству не прослеживается
тождественность норм о действительности гражданско-правовых договоров,
направленных на распоряжение каким-либо имуществом, на положения
предварительного договора.
Однако у арбитражных судебных инстанций возникают дела, когда
приходится признавать в качестве недействительных отдельные
предварительные договоры. Наиболее часто это касается купли-продажи, а
также аренды по объектам недвижимости. В частности, если объект таких
сделок к моменту заключения предварительных договоров не находился на
праве собственности у одной из сторон, а именно у будущего продавца или
арендодателя.
1
Vliet L.P.W. van. Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law.
Nijmegen, 2000. P. 164 - 165.
37
Так, в силу ничтожности подобных предварительных договоров в
отношении аренды судебные органы используют правило о недопустимости
распорядительных действий от будущих продавцов. Всегда речь идёт об
объектах недвижимости, которые не принадлежат данным продавцам или
арендодателям. Такое распоряжение происходит через заключение именно
предварительных договоров. Одновременно с этим существует
невозможность к понуждению тех лиц, которые на момент совершения
сделки не были собственниками спорной недвижимости. Их нельзя заставить
заключить основной договор
1
.
Однако можно обратить внимание и на другую позицию судебных
органов. Она как раз гармонирует с нашим теоретическим подходом.
Поскольку предмет предварительного договора – это не действия по
передаче определённых прав по объекту недвижимости. Это лишь
обязательство у соответствующих сторон в указанном будущем времени
заключить между собой договор. Поэтому факт заключения
предварительного договора невозможно квалифицировать в качестве
действия, направленного на распоряжение имуществом.
Можно признать, что необходимость такого условия в
предварительном договоре, как распоряжение недвижимым имуществом
лишь со стороны лица, у которого возникло права собственности на него,
нельзя считать законной.
Подобный казус уже был предметом рассмотрения в Президиуме ВАС
РФ. Так, по предварительному договору требовалось заключить договор
аренды. Он касался помещения, которого еще не было, поскольку здание
1
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.05.2018 N Ф06-32116/2018
по делу N А65-28330/2017 «О признании предварительного договора купли-продажи
парковочного места договором долевого участия в строительстве»; Постановление
Арбитражного суда Поволжского округа от 17.04.2018 N Ф06-31709/2018 по делу N А65-
22927/2017 «Об обязании заключить договор купли-продажи на условиях
предварительного договора купли-продажи»; Постановление Арбитражного суда
Поволжского округа от 06.03.2018 N Ф06-21661/2017 по делу N А55-27246/2015 «О
включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере
задолженности по предварительному договору аренды нежилого помещения».
38
только строилось в виде торгового центра. Так что к моменту, когда
предварительный договор заключался, арендодатель не был собственником
объекта. Да и сам объект будущей аренды вообще отсутствовал в
гражданском обороте.
Суды отмечают, что использование конструкции в виде
предварительного договора на передачу имущества связано с вполне
определённой целью. Эта цель касается лишь оформления отношений между
сторонами. Она появляется до возникновения контрагента соответствующего
права на ту вещь, которая необходимо при исполнении будущего договора.
Поэтому предварительный договор направлен на восполнение в указанный в
нём срок отсутствующих условий. Главное, что все эти условия необходимы
при заключении данного основного договора.
Если сторона предварительного договора не выполняет своих
обязательств из-за невозможности или в силу собственной
недобросовестности, то это нельзя считать поводом для признания договора
недействительным. Например, если лицо не приобрело в установленный срок
права собственности на вещь, которую оно должно было передать по
основному договору. Все подобные факторы возникают уже в процессе
исполнения договорного обязательства. Они не связаны с фактом заключения
перед ними предварительного договора. Однако если основной договор всё
же не был заключён в силу таких обстоятельств, то у пострадавшей стороны
предварительного договора есть право требовать оплаты суммы убытков, а
равно заставить другую сторону заключить с ней основной контракт
1
.
Подобная неопределенность связана с распространением на
отношения, оформленные предварительным договором, норм по одобрению
т.н. «крупных сделок». Следуя такой логике, сам по себе предварительный
договор нельзя считать как крупную сделку. Особенно, если основной
договор соответствует признакам подобной сделки.
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 14 июля 2009 г. N 402/09 по делу N А41-К1-
13707/07.
39
Вместе с тем решение этой проблемы происходит в рамках судебной
практики неоднозначно. Судебные органы часто признают предварительный
договор в качестве крупной сделки
1
. Однако никакого обоснования для этого
у них нет.
Например, в одном деле отмечалось, что предварительные договоры по
своей природе нельзя относить к крупным сделкам. Поэтому они не могут
оцениваться по критерию "крупности". Такие договоры ориентированы на
факт отчуждения или на факт приобретения определённого имущества
2
.
Если всё-таки предварительный договор нельзя считать в качестве
крупной сделки, то тогда при понуждении к заключению уже основного
договора должны ли применяться специальные правила? Речь идёт о порядке
по одобрению крупных сделок.
Обратимся к практике. Так, одни предприниматель направил в
арбитражную судебную инстанцию свой иск. Он просил заставить компанию
заключить с ним договор купли-продажи касательно недвижимого
имущества. Между ними имелся предварительный договор. Тогда компания-
ответчик заявила встречный иск. Он был направлен на признание в качестве
недействительного данного предварительного договора.
Однако все арбитражные судебные инстанции отказали и в
удовлетворении первоначального иска, и в удовлетворении встречных исков.
Компании-ответчику принадлежали объекты недвижимости. Их
стоимость превышала 25% от её балансовой стоимости активов. По
предварительному договору купли-продажи были обозначены именно
данные объекты недвижимости.
Отказ в иске судебные инстанции обосновали тем, что у основного
договора есть признаки крупной сделки. Поэтому ст. 78, 79 Федерального
1
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15.02.2018 N Ф06-29373/2018
по делу N А12-12070/2017 «О взыскании неустойки по предварительному договору
аренды»
2
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 07.11.2017 N Ф06-25939/2017
по делу N А49-3757/2017 «О взыскании двукратной суммы задатка, уплаченного по
предварительному договору купли-продажи»
40
закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"
1
обязывают для этого получить согласие со стороны соответствующего органа
акционерного общества. Поскольку в судебном процессе таких доказательств
не оказалось, предпринимателю отказали в принудительном заключении
основной сделки.
Если к моменту предъявления требования касательно принудительного
заключении основного договора выясняются признаки крупной сделкой, то
стороны должны руководствоваться условиями заключения подобного
договора, а не условиями предварительного договора. Получается, что
сторона не может требовать тот объект, который ей запрещён законом
2
.
В приведённом примере прослеживается подход о существовании двух
правовых режимов. Речь идёт о противоречащих друг другу режимах по
предварительным договорам.
Первый касается момента заключения основного договора. Если здесь
возникают предпосылки, достаточные при признании действительности
ключевого гражданско-правового договора, то применяется общий порядок.
Если же такие предпосылки отсутствуют, то применяются лишь меры
гражданско-правовой ответственности. Т.е. сам договор уже не заключается.
А.А. Симолин исследовал отдельно возможность по использованию
конструкции предварительного договора, чтобы избежать законных
требований к усложнению порядка заключения основного договора. В
частности, это происходит через предъявление иска, заставляющего
заключить договор.
А.А. Смолин отмечал, что нарушение предварительным договором
требований, предъявляемым к основному договору, даёт сторонам
возможность достижения того же результата. При этом обходятся
закреплённые в законе условия совершения основной сделки. Это возможно
1
Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 19.07.2018) "Об акционерных
обществах" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 1. ст. 1; 2018. N
30. ст. 4544.
2
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 мая 2006 г. N А19-9175/04-25-
14-Ф02-2082/06-С2 по делу N А19-9175/04-25-14.
41
лишь тогда, когда факт неисполнения обязанности из предварительного
договора заставляет сторону заключить основной договор. Поэтому при
наличии действующего судебного решения такой договор формально
является заключенным, даже если его нет
1
.
Мы полагаем, что предварительный договор далеко не во всех случаях
позволяется судебным образом заставлять заключать основные договоры.
Это связано с тем, что к основному договору закону могут и предъявляются
более повышенные требования. Такие требования не применимы в момент
заключения предварительного соглашения. В целях обеспечения
юридической действительности договора нужно проверять сами
предпосылки к совершению основной сделки. Это требуется на фоне уже
достигнутых договорённостей между сторонами, даже если согласованы все
существенные условия, а сам договор выражен в правильной форме.
Упомянутые предпосылки по действительности таких основных
договоров, вместе с тем, не действуют по условиям предварительного
договора. Поэтому их несоблюдение уже в стадии заключения основного
договора лишает стороны права потребовать понуждения в этом процессе.
Судебные инстанции не вправе удовлетворять подобные требования, если
они не основаны на законы применительно к конкретному участнику сделки.
Поэтому использовать предварительный договор с целью обойти закон
является нарушением, а не способом правомерного участия в гражданском
обороте.
1
См.: Симолин А.А. Влияние момента безвозмездности в гражданском праве //
Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы
гражданского права. М., 2005. С. 182.