51
заключению основного договора аренды) и подлежит применению в случае
отказа ответчика от заключения основного договора"
65
.
Как показывает практика судов общей юрисдикции что в случае
просрочки исполнения обязательств, установленных предварительным
договором, просрочившая сторона должна уплатить неустойку (штраф, пени),
если такой вид обеспечения обязательства предусмотрен законом или
договором. Примером может послужить обзор судебной практики
рассмотрения Саратовским областным судом в июне 2009 года споров,
возникающих при исполнении предварительного договора.
Можно однозначно сказать, что и арбитражные суды, и суды общей
юрисдикции допускают случаи обеспечения предварительных обязательств
неустойкой.
В проекте Концепции развития гражданского законодательства, самой
Концепции развития гражданского законодательства, Федеральном законе "О
внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую
Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные
законодательные акты Российской Федерации" и его проекте ставятся вопросы
необходимости разграничения понятий "проценты" и "неустойка", законной
неустойки, установленной императивными нормами закона, и неустойку,
установленную диспозитивными нормами закона, пересмотреть возможность
суда уменьшать размер неустойки и иные. Вопрос о возможности обеспечения
неустойкой предварительных обязательств не рассматривается. Отсюда
следует, что изменений в практике применения норм о неустойке по
поставленному вопросу не грядет.
65
Постановление ФАС Центрального округа от 12. 03.2014 по делу № А14-4601/2013.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2015.
52
3.2 ЗАДАТОК
В последние годы в литературе развернулась широкая дискуссия о
возможности применения задатка для обеспечения предварительных договоров.
По мнению Б.М. Гонгало "характеристика предварительного договора в
качестве организационного приводит к выводу: во исполнение данного
договора не может производиться передача какого-либо имущества (в том
числе и денег) одной стороной другой стороне"
66
. Автор считает, что
предварительный договор не порождает имущественных обязательств, поэтому
не может быть обеспечен задатком.
Аналогичную позицию занимают и другие авторы. Так, Д.В.
Майдаровский ссылается на то, что предварительный договор не порождает
денежных обязательств. "Именно поэтому видится, что суждения авторов о
том, что раз в действующем ГК РФ отсутствуют нормы, допускающие
обеспечение обязанностей сторон задатком именно по предварительному
договору, то не исключается такая возможность на практике, не
обоснованны"
67
.С. Цыганков считает, что "данная сумма не может
рассматриваться в качестве задатка и задатком не является, поскольку не
отвечает признакам, установленным в п.1 ст.380 ГК. Это форма обеспечения,
прямо законом не предусмотренная, но не противоречащая ему"
68
. Автор
предлагает определять судьбу полученных во время заключения
предварительного договора денежных средств в договоре в соответствии с
66
Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: дисс. на соиск. уч. ст. д-ра
юрид. наук / Гонгало Б.М. - Екатеринбург, 1998. - Стр. 117.
67
Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в
Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Майдаровский
Д.В. - Ростов-на-Дону, 2011. - Стр. 84.
68
Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право, 1999 № 11.С. 89.
53
правилами о задатке в качестве непоименованного способа обеспечения
обязательств.
П.М. Пермякова считает, что задаток одновременно должен выполнять
присущие ему три функции: платежную, доказательственную и
удостоверительную, чего не происходит при обеспечении предварительных
обязательств рассматриваемым способом. Именно по названной причине "в
формально-юридическом смысле с позиций действующего гражданского
законодательства обеспечение исполнения предварительного договора
задатком не представляется возможным"
69
.
Вместе с тем, она говорит, что "это существенно снижает
гарантированность исполнения обязательства по предварительному договору.
Поэтому было бы целесообразно предусмотреть в ст.429 ГК возможность
обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору. В
этом случае следует также исключить платежную и доказательственную
функции задатка в отношении предварительного договора, внеся
соответствующие изменения в п.1 ст.380 ГК"
70
.
Е.И. Мелихов полагает, что "сумма, передаваемая одной из сторон другой
стороне при совершении предварительного договора в обеспечение исполнения
вытекающих из него обязательств или будущих обязательств, которые должны
возникнуть на основании основного договора, предусмотренного
предварительным договором, не может рассматриваться в качестве задатка в
смысле ст.380 ГК"
71
.
69
Пермякова П.М. Использование задатка как способа обеспечения исполнения
обязательства по предварительному договору. // LEX RUSSIA (научные труды МГЮА) № 1.
- С. 167.
70
Пермякова П.М. Использование задатка как способа обеспечения исполнения
обязательства по предварительному договору. // LEX RUSSIA (научные труды МГЮА) № 1.
- С. 168.
71
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток// Юрист, № 4/2003. С. 19.
54
Автор размышляет над природой подобного задатка, над правомерностью
включения его в договор. "С нашей точки зрения, ответ на этот вопрос зависит
от того, предназначается ли соответствующая сумма исключительно для
обеспечения обязательства заключить основной договор или она
рассматривается еще и как часть платежа по основному договору.
Учитывая потребности современного оборота, а также сложившуюся
историческую традицию, в ГК, на наш взгляд, следовало бы предусмотреть
специальные нормы об особой форме задатка, рассчитанной специально на
исполнение обеспечения предварительного договора, если предусмотренный в
нем основной договор порождает денежное обязательство"
72
.
О природе данной в обеспечение предварительного договора суммы
выразил свое мнение и П.А. Меньшенин. Автор считает, что денежные
средства, уплаченные одной из сторон предварительного договора в счет
причитающихся с нее по основному договору платежей (в том числе, задаток),
являются неосновательным обогащением, вследствие чего подлежат возврату
независимо от того, прекратились или нет обязательства, предусмотренные
предварительным договором.
"Вместе с тем, исполнение обязательства заключить основной договор
может быть обеспечено денежной суммой (депозитом), из которой получившая
ее сторона предварительного договора вправе компенсировать убытки,
причиненные ей уклонением от заключения основного договора стороной,
уплатившей такой депозит. Размер депозита должен быть существенно меньше
определенной по условиям предварительного договора суммы исполнения,
которое ожидается по основному договору от лица, уплатившего депозит"
73
.
72
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист, № 4, 2003. С. 19.
73
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011.С. 156.
55
Другой позиции по данному вопросу придерживается А.Г. Карапетов.
"Тот факт, что задаток, включенный в предварительный договор не имеет
платежной функции в рамках того же договора, не может уничтожить это
условие договора. В сущности, платежная функция, представляющая собой
неотъемлемый конституирующий признак института задатка, никуда не
исчезает. Она просто носит отложенный характер. Если основной договор
будет заключен, то сумма задатка будет засчитываться в счет платежей по
этому договору. В остальном задаток, включенный в предварительный договор,
обладает всеми сущностными и функциональными чертами обычного
задатка"
74
.
Такой же позиции придерживается М.Ф. Ермошкина. В целях устранения
сложившейся ситуации она предлагает дополнить п.1 ст.381 ГК РФ абзацем
следующего содержания: "в случае, если задатком обеспечивалось
обязательство из предварительного договора, то при заключении основного
договора сумма задатка засчитывается в счет платежей по основному договору,
кроме случаев, когда стороны своим соглашением предусмотрели иное"
75
.
Е.Б. Подузова видит выход из сложившейся ситуации в изменении самой
конструкции задатка. Она считает, что необходимо указать "в п.1 ст. 380 ГК
РФ, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из
договаривающихся сторон в доказательство заключения договора, исполнение
которого обеспечивается задатком. При этом необходимо дополнить указанный
пункт следующими положениями. Задатком могут обеспечиваться денежное
обязательство и обязательство заключить в будущем договор (договоры). При
обеспечении денежного обязательства задаток выдается одной из
74
Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из
предварительного договора? от 19 января 2010 г. № 13331 // Вестник ВАС № 8/2010.С. 70.
75
Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера
применения: дисс. … канд. юрид. наук. / Ермошкина М.Ф. - М., 2006. - С. 16.
56
договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей
другой стороне. При надлежащем исполнении обязательства заключить в
будущем договор (договоры) задаток должен быть возвращен стороне, давшей
задаток.
В таком случае, если на основании предварительного договора основной
договор не заключен, применяются положения ст.318 ГК РФ"
76
.
Е.Г. Комиссарова и Д.А. Торкин предлагают "упорядочить сложившееся
положение. путем внесения в § 7 гл.23 ГК РФ правовой нормы, аналогичной
ст.1599 Проекта Гражданского Уложения, которая позволяла бы обеспечивать
задатком исполнение предварительного договора"
77
.
По нашему мнению, нельзя обеспечивать предварительные обязательства
задатком. Задаток обеспечивает то обязательство, по которому было достигнуто
соглашение о нем, и теряет законную силу в момент прекращения договора, им
обеспечиваемого. Предварительный договор, в свою очередь, является
договором самостоятельным, и прекращает свое действие в момент заключения
основного договора. Нельзя говорить об отложенном характере платежной
функции задатка, так как в случае обеспечения предварительного договора
задатком соглашение о нем не влечет правовых последствий с момента
заключения основного договора. Задаток выполняет три функции, что и
отличает его от иных способов обеспечения обязательств. Если этого не
происходит ˗ переданная одной из сторон сумма засчитывается в качестве
аванса по основному договору, какого-либо иного платежа, оговоренного
сторонами, но по своей правовой природе задатком не является.
76
Подузова Е.Б. Обеспечение исполнения обязательства, вытекающего из предварительного
договора, посредством задатка // Международная межвузовская научно-практическая
конференция студентов и аспирантов: Традиции и новации в системе современного
российского права. Сборник тезисов. - М.: Изд-во МГЮА, 2009.С. 234. Всего 232-234
77
Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в
гражданском праве. М., 2008.С. 121.
57
Думается, что такого рода "задаток" необходимо расценивать в качестве
непоименованного способа обеспечения обязательств, к которому применяются
правила о задатке, о чем должно быть четко указано в договоре.
Судебная практика как арбитражных судов, так и судов общей
юрисдикции по делам о применении задатка в качестве способа обеспечения
предварительного договора не отличается однообразием.
Так, апелляционным определением Самарского областного суда от
05.02.2014 № 33-1162/2014 исковые требования о взыскании денежных средств,
уплаченных по предварительному договору в качестве задатка, удовлетворены,
так как при заключении предварительного договора платежная функция задатка
реализована быть не могла, а условия заключенного сторонами
предварительного договора о задатке не соответствовали требованиям ГК РФ и
не могли повлечь правовых последствий. Суд пришел к выводу о том, что
уплаченная сумма является авансом и подлежит возврату уплатившей ее
стороне.
Иначе был решен вопрос о возможности обеспечения предварительного
договора задатком Московским городским судом. В его определении от
23.12.2013 № 4г/5-12797/13 в передаче кассационной жалобы на судебные акты
по делу о применении последствий недействительности ничтожной сделки,
взыскании полученного по сделке и процентов за пользование чужими
денежными средствами для рассмотрения в суде кассационной инстанции
отказано, так как положениями ГК РФ не исключается возможность
обеспечения задатком предварительного договора. "В настоящем случае
задатком обеспечивалось возникшее из предварительного договора
обязательство сторон, то есть продавца и покупателя заключить основной
договор ˗ договор купли-продажи жилого дома и земельного участка на
согласованных условиях в определенный срок. При этом денежным являлось
одно из обязательств покупателя по основному договору купли-продажи дома,
в зачет которого и поступила бы внесенная им сумма задатка в случае его
58
заключения. Таким образом, задаток выполнял и платежную функцию"
78
.
Аналогично был решен вопрос об обеспечении задатком предварительного
договора при рассмотрении дела о правомерности наложения на наследника
обязанности вернуть двойную сумму задатка по предварительному договору
купли-продажи
79
.
В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного
Суда РФ от 22.07.2008 №53-В08-5 Верховный Суд констатировал: "Основная
цель задатка ˗ предотвратить неисполнение договора. ГК РФ не исключает
возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст.429 ГК РФ),
предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в
будущем основного договора и применения при наличии к тому оснований
(уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной
функции задатка, установленной п.2 ст.381 ГК РФ: потеря задатка или его
уплата в двойном размере, стороной ответственной за неисполнение договора.
Задатком в настоящем случае обеспечивалось возникшее из
предварительного договора обязательство сторон, т.е. продавца П. и покупателя
С. заключить основной договор ˗ договор купли-продажи конкретной квартиры
на согласованных условиях в определенный срок. При этом денежным являлось
одно из обязательств покупателя по основному договору купли-продажи
квартиры, в зачет которого и поступила бы внесенная ею сумма задатка в
случае его заключения. Таким образом, задаток выполнял и платежную
функцию.
С учетом изложенного Судебная коллегия признает законными судебные
постановления суда первой и второй инстанции и не находит, предусмотренных
78
Определение Московского городского суда от 23. 12.2013 № 4г/5-12797/13. [Электронный
ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015.
79
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал
2005 года (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ 01. 03.2006) / / Бюллетень
Верховного Суда РФ. 2006. № 5.
59
ст.387 ГПК РФ оснований, для удовлетворения надзорной жалобы"
80
. То есть
Верховный суд РФ признает возможным обеспечение задатком
предварительных договоров.
В свою очередь, практика арбитражных судов не отличается
однообразием.
Так, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 19.11.2013 по делу
№ А82-13871/2012 указал: "предварительный договор не содержит каких-либо
денежных обязательств сторон друг перед другом. Следовательно, суды обеих
инстанций сделали правильный вывод о невозможности применения задатка в
качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору,
а также применения к возникшим из него отношениям последствий,
предусмотренных пунктом 2 статьи 381 Гражданского кодекса Российской
Федерации"
81
.
Иначе был разрешен данный вопрос ФАС Северо-Западного округа: он
допускает применение задатка для обеспечения исполнения обязательств
82
.
Ни предварительный договор, ни дополнительное соглашение к нему не
содержат каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом.
Следовательно, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод
о невозможности применения задатка в качестве обеспечения исполнения
обязательств по предварительному договору, а также применения к возникшим
80
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22.
07.2008 № 53-В08-5. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система.
Версия Проф. М.. 2015.
81
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19. 11.2013 по делу № А82-13871/2012.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2015.
82
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05. 06.2009 по делу № Ф56-15749/2005.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2015.
60
из него отношениям последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 381
Кодекса"
83
.
По обоснованному мнению Кайгародовой "ряд проблем мог быть снят
путем принятия совместного постановления по применению ст.429 ГК РФ
высшими судебными инстанциями России"
84
.
Проектом 47538-6, принятым в I чтении 27 марта 2012 года,
предусматривалось внесение в ст.380 Гражданского кодекса Российской
Федерации положения о возможности обеспечения предварительных
обязательств задатком. Такой шаг законодателя объясняется широким
применением на практике задатка для обеспечения предварительного
обязательства.
В настоящее время на практике вместо задатка нередко применяют
конструкцию обеспечительного платежа.
3.3ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЙ ПЛАТЕЖ.
В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации
исполнение обязательств может обеспечиваться как поименованными в
Гражданском кодексе Российской Федерации способами обеспечения
исполнения обязательств, так и не поименованными, то есть
предусмотренными иными законами либо договором между субъектами
обеспечиваемого обязательства.
Широкое применение на практике в качестве способа обеспечения
исполнения обязательств получил так называемый обеспечительный
84
Кайгародова М.Ю. Предварительный договор и предварительное обязательство. //
Правовые проблемы укрепления Российской государственности.Ч. 48. - Томск: Изд. Том. ун-
та, 2011. Стр. 84.