42
2. Способом защиты права является иск об обязании передать объект и
осуществить регистрацию перехода права собственности (см. постановление №
19АП-7465/14
1
) при наличии необходимых условий:
- объект существует;
- у продавца есть право собственности на него.
3. Право собственности покупателя не возникает автоматически, поэтому
виндикационный иск — ненадлежащий способ защиты в случае, если
имущество выбыло из собственности продавца
2
.
При отсутствии объекта может быть предъявлен иск о возврате
уплаченных денег, уплате процентов (пп. 3, 4 ст. 487 ГК РФ) и возмещении
убытков в размере разницы между договорной и рыночной ценой этого же
объекта (п. 5 постановления № 54, определение ВС РФ от 21.12.2015 № 307-
ЭС15-15915
3
).
4. Договор может быть прекращен по основаниям и в порядке,
предусмотренных для договора купли-продажи, в т. ч. по инициативе продавца
(п. 4 ст. 486 ГК РФ, постановление № 19АП-7641/14
4
).
Переквалификация предварительных инвестиционных договоров и
договоров о долевом участии в строительстве
Такого рода договоры стороны могут также именовать
предварительными договорами. В п. 4 постановления № 54 указано, что в этом
случае судам нужно определять природу правоотношений исходя из норм ГК
РФ, регулирующих отдельные виды договоров. В том числе такие договоры
могут быть переквалифицированы в куплю-продажу.
В последние годы распространенной является ситуация банкротства
юридических лиц — застройщиков многоквартирных жилых домов. В этой
1
Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2015 г. N
19АП-7465/14 // СПС «Консультант Плюс».
2
Постановление ФАС ПО от 02.10.2013 № Ф06-8226/13 // СПС «Консультант Плюс».
3
Определение ВС РФ от 21.12.2015 № 307-ЭС15-15915 // СПС «Консультант Плюс».
4
Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2016 N 19АП-
7641/2015 по делу N А14-11672/2015 // СПС «Консультант Плюс».
43
ситуации у покупателя по предварительному договору есть возможность
обратиться в арбитражный суд с заявлением о включении требования в реестр
требований о передаче жилых помещений (ст. 71, 100, 201.6 закона «О
банкротстве» от 26.10.2002 № 127-ФЗ
1
), представив документы,
подтверждающие произведенную оплату.
При этом не принимаются во внимание возражения, основанные на том,
что договор не прошел госрегистрацию
2
.
В случае если по каким-либо причинам право на включение в реестр
требований о передаче жилых помещений не будет признано (например,
договор является незаключенным или недействительным), денежное
требование о возврате уплаченных сумм должно быть включено в реестр
денежных требований кредиторов
3
.
Переквалификация предварительного договора в договор долевого
участия в строительстве
В практике встречаются случаи переквалификации предварительных
договоров в договоры о долевом участии в строительстве (ст. 4 закона «Об
участии в долевом строительстве…» от 30.12.2004 № 214-ФЗ
4
).
Соответствующая ситуация рассматривается в п. 9 Обзора практики о долевом
строительстве, утвержденного президиумом ВС РФ 04.12.2013.
Необходимыми условиями при этом являются:
- наличие в предварительном договоре всех реквизитов,
предусмотренных ст. 4 закона № 214-ФЗ;
1
Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О несостоятельности
(банкротстве)» (с изм. и доп., вступ. в силу с 29.10.2017) // Собрание законодательства РФ,
28.10.2002, N 43, ст. 4190.
2
Постановление АС ЦО от 14.03.2016 № Ф10-125/16 // СПС «Консультант Плюс».
3
Постановление АС СЗО от 22.03.2016 № Ф07-65/16 // СПС «Консультант Плюс».
4
Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собрание
законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 40.
44
- соответствие застройщика требованиям ст. 2, 3 закона № 214-ФЗ (право
на земельный участок, разрешение на строительство и др.).
В исковом заявлении, по мнению высшей судебной инстанции, должны
быть указаны следующие требования:
1. Признать предварительный договор договором участия в долевом
строительстве.
2. Обязать застройщика представить документы для государственной
регистрации.
Несмотря на то что в постановлении № 54 прямо указано, что предметом
договора могут быть объекты, которых на момент его заключения не
существует, следует стремиться максимально точно описать объект сделки.
Так, по одному из дел суд отказал в защите прав, указав, что
предварительный договор невозможно квалифицировать ни в этом качестве, ни
как сделку купли-продажи или долевого участия, поскольку из него
невозможно определить объект недвижимости, подлежащий передаче
1
. Но все
же в этой части мотивировки данного постановления имеется явное
противоречие с п. 2 постановления № 54.
По вопросам последствий переквалификации предварительного договора
в основной договор мы можем отметить основные выкладки.
В силу п.5 ст.429 ГК при уклонении одной из сторон от заключения
основного договора сторона, потребовавшая заключения основного договора,
имеет право обратиться в суд с иском о принуждении к заключению основного
договора по правилам ст.445 ГК. Этот иск является частным случаем иска о
принуждении к исполнению обязательства в натуре (ст.308.3 ГК).
1. В какой момент можно считать сторону предварительного договора
нарушившей свою обязанность заключить основной договор и возникают
основания для подачи указанного в п.5 иска о принуждении к заключению
основного договора? При ответе на этот вопрос следует учесть, был ли в
1
Постановление АС ПО от 02.12.2015 № Ф06-3229/15 // СПС «Консультант Плюс».
45
договоре закреплен срок акцепта поступившей оферты. Если такой срок был
закреплен, то обязательство заключить договор следует считать нарушенным,
если в течение закрепленного в договоре срока оференту не поступит акцепт.
При этом ничто не мешает оференту закрепить в своей оферте более
длительный срок на акцепт: в такой ситуации обязательство не будет считаться
нарушенным, пока такой удлиненный срок не истечет. В случае же отсутствия в
договоре четкого срока выражения согласия на заключение основного договора
следует применять разумный срок: соответственно, предварительный договор
будет считаться нарушенным, когда согласие на заключение основного
договора не поступит в течение разумного срока, если более длительный срок
не указан в оферте самим оферентом. По истечению указанных сроков на
акцепт право может констатировать, что соответствующая сторона отказалась
исполнять свои обязательства по предварительному договору и у контрагента
появляется право на подачу иска о принуждении к заключению основного
договора. При этом такое нарушение может быть зафиксировано и досрочно,
если в ответ на требование заключить основной договор другая сторона ответит
прямым отказом
1
.
2. Иск о принуждении к заключению договора может быть в силу
положений п.5 настоящей статьи подан в течение 6 месяцев после отказа от
заключения основного договора. По сути, здесь мы имеем особый срок исковой
давности.
3. При этом, несмотря на то, что формально обозначенный иск выглядит
как иск о присуждении, де-факто он является преобразовательным, так как в
силу того же п.5 ст.429 ГК, а также п.4 ст.445 ГК в случае удовлетворения иска
о принуждении к заключению договора последний «считается заключенным на
условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу
соответствующего решения суда». Это означает, что суд выносит по таким
1
Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в
контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник
ВАС РФ. 2014. № 8. С. 57.
46
искам решение, которое не требует какой-либо процедуры исполнения и
заменяет требуемое волеизъявление ответчика (т.н. волезамещающее решение).
После вступления в силу судебного решения основной договор считается
заключенным, а уклонение от его исполнения будет расцениваться как
нарушение уже заключенного договора и влечь применение к должнику
обычных санкций за нарушение уже основного договора
4. Если в предварительном договоре не были обозначены существенные в
силу закона условия и стороны не смогли договориться по ним при заключении
основного договора, что повлекло подачу иска о принуждении к заключению
основного договора, суд обязан определить такие условия за стороны и указать
их в судебном решении. Основной договор будет считаться заключенным с
учетом таких условий. В равной степени суд вправе указать в судебном
решении несущественные условия, которые стороны в предварительном
договоре указали как подлежащие согласованию на стадии заключения
основного договора, но не смогли согласовать, тем самым делегировав их
определение суды
1
.
5. Сторона, столкнувшаяся с необоснованным отказом другой стороны в
заключении основного договора, вправе потребовать возмещения убытков,
вызванных просрочкой в исполнении обязанности по заключению основного
договора или уплаты неустойки (например, в виде пени), если таковая была
согласована в договоре.
Пострадавшая от нарушения предварительного договора сторона также
вместо принуждения нарушившей стороны к заключению основного договора
вправе отказаться от предварительного договора в связи с утратой интереса в
его заключении (п.2 ст.405 ГК) и потребовать возмещения убытков вместо
реального исполнения, уплаты договорного штрафа, установленного на случай
срыва исполнения предварительного договора, а также потребовать возврата
1
Гончарова М. Предварительный договор – ступень к заключению основной сделки.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2017.
47
двойного размера задатка, внесенного в обеспечение обязательств по
предварительному договору, или присвоить его.
6. В предварительном договоре об отчуждении того или иного имущества
могут быть предусмотрены негативные обязательства собственника
воздержаться от отчуждения соответствующего имущества третьим лицам или
обременения его залогом, ипотекой или иными ограниченными вещными
правами в течение срока действия предварительного договора. В случае
нарушения таких условий другая сторона может вместо предъявления
требования о заключении основного договора расторгнуть предварительный
договор и потребовать возмещения убытков или уплаты установленной в
договоре на этот случай неустойки. Но даже в случае отсутствия в договоре
таких условий подобные негативные обязательства могут быть признаны
подразумеваемыми и выведены из общего принципа добросовестности (п.3
ст.307 ГК)
1
.
Помимо права на расторжение предварительного договора и взыскания
убытков (неустойки) потенциальный приобретатель имущества по
предварительному договору должен иметь право оспорить заключенный
собственником договор об отчуждении указанного в предварительном договоре
имущества третьему лицу (или обременении данного имущества залогом,
ипотекой или иным ограниченным вещным правом), если будет доказано, что
такое третье лицо в момент заключения оспариваемого договора знало или
должно было знать о том, что это имущество является объектом заключенного
ранее собственником предварительного договора. Оспаривание сделки в такой
ситуации может опираться на положения п.4 ст.1 ГК («никто не вправе
извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения»). Право не
может поощрять сговор собственника и третьего лица, направленный на
1
Демина Т.В. Предварительный договор как субъективное ограничение свободы договора.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2017.
48
нарушение прав стороны предварительного договора, и недобросовестное
вмешательство такого третьего лица в чужие договорные отношения.
Итак, переквалификация предварительного договора в иной договор
возможна в том случае, если он содержит условия, отвечающие конструкции
соответствующего договорного вида. В этом случае правовые последствия и
возможные требования участников договора определяются нормами,
относящимися к установленному судом виду договора.
2.3. Специфика возврата задатка по предварительному договору, судебная
практика
Задаток — это определенная сторонами сумма, которая выполняет
несколько функций:
- Платежную. Вносится в счет оплаты товаров, работ, услуг.
- Обеспечительную. Гарантирует выполнение обязательств обеими
сторонами (может быть удержана при отсутствии дальнейшей оплаты или
взыскана при отсутствии встречного исполнения путем передачи вещи или
выполнения действий).
- Доказательственную. Подтверждает наличие соглашения. По традиции
ст. 380 ГК РФ содержит такое указание, но рассчитывать на прямое применение
нормы в этой части не стоит (см. апелляционное определение Курганского
областного суда от 23.08.2016 по делу № 33-3040/2016
1
, где судом не приняты
во внимание в качестве доказательств наличия правоотношений ни расписка о
получении задатка, ни копия предварительного договора).
В настоящее время актуально установление различий между задатком и
сходным способом обеспечения — обеспечительным платежом (ст. 381.1 ГК
РФ). Отличия задатка состоят в том, что он:
1. Должен быть поименован в этом качестве.
2. Вносится только деньгами.
1
Апелляционное определение Курганского областного суда от 23.08.2016 по делу № 33-
3040/2016 // СПС «Консультант Плюс».
49
До 01.06.2015 одной из наиболее острых проблем было определение
возможности применения задатка в предварительном договоре. При купле-
продаже объектов недвижимости практика установления задатка была
общепринятой.
Для целей возврата задатка наиболее важным вопросом является
квалификация платежа по предварительному договору.
Для применения правил о задатке к платежу по предварительному
договору желательно максимально точно указать на это:
1. Именовать передаваемую сумму задатком.
2. Избегать формулировок, которые позволяли бы толковать передачу
этой суммы в качестве аванса или с другой целью, нежели цели, указанные для
задатка. Например, не должно быть указания на то, что эта сумма передается в
качестве частичной оплаты либо в депозит или в качестве обеспечительного
платежа, во избежание смешения с этим способом обеспечения.
3. Прямо предусмотреть последствия в соответствии со ст. 380 ГК РФ на
случай нарушения обязанностей, т. е. невыполнения действий, направленных
на заключение основного договора
1
.
До изменений ст. 380 ГК РФ, внесенных законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ,
возможность задатка в предварительном договоре оценивалась 2 высшими
судебными инстанциями по-разному:
1. ВС РФ делал упор на обеспечительную функцию задатка и указывал на
отсутствие законодательного запрета на его использование в этом случае
2
.
2. ВАС РФ учитывал платежную функцию. При отсутствии денежного
обязательства и наличии одного только обязательства по заключению
основного договора применение задатка невозможно. По окончании
предварительного договора обязательства по нему прекращаются,
1
Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2017.
2
Определение Верховного суда РФ от 13.11.2012 № 11-КГ12-20 // СПС «Консультант
Плюс».
50
неправомерно удерживаемая сумма является неосновательным обогащением и
может быть взыскана в соответствии с гл. 60 ГК РФ
1
.
Отметим, что ВАС РФ считал возможным применение неустойки в
предварительном договоре. И стороны прибегали к следующему варианту
оформления: именовали уплачиваемый задаток авансом, депозитом или иным
образом, а для возврата задатка применяли формулировки об уплате штрафной
неустойки
2
.
Ч. 4 ст. 380 ГК РФ, введенная с 01.06.2015, прямым текстом
устанавливает возможность применения задатка для обеспечения обязательств
по предварительному договору.
Судебная практика СК по гражданским делам ВС РФ в отношении
задатка не изменилась, поскольку она соответствует:
- Новой редакции ст. 380 ГК РФ.
- Правовой позиции, которую ВС РФ высказывал относительно
применения задатка в предварительном договоре ранее. В развитие своей
аргументации в мотивировочной части высший суд также указывает, что
задаток, засчитываемый в счет цены по основному договору, выполняет не
только обеспечительную, но и платежную функцию
3
.
В связи с этим независимо от времени возникновения правоотношений
ВС РФ считает возможным применение норм о задатке.
Такого же мнения придерживаются региональные суды. В качестве
примера см. постановление президиума Кемеровского областного суда от
11.07.2016 № 44г-85/2016
4
, которым было отменено решение суда 1-й
инстанции, посчитавшего задаток авансом.
1
Постановление президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 // СПС «Консультант Плюс».
2
Постановление президиума ВАС РФ от 08.04.2014 № 16973/13 // СПС «Консультант Плюс».
3
Определение Верховного суда РФ от 19.04.2016 № 18-КГ16-29 // СПС «Консультант
Плюс».
4
Постановление президиума Кемеровского областного суда от 11.07.2016 № 44г-85/2016 //
СПС «Консультант Плюс».
51
Отметим, что относительно неустойки в предварительном договоре в
системе общей юрисдикции поддерживается мнение о невозможности ее
применения. Соответствующие условия суд может посчитать ничтожными
1
.
Общая тенденция в арбитражной практике соответствует изменениям ГК
РФ. Однако спорные вопросы возникают относительно ретроспективного
распространения этой нормы. В самом законе № 42-ФЗ указано, что он
действует в рамках правоотношений, возникших после его вступления в силу,
или прав и обязанностей, возникших позднее (ст. 2).
Это дает арбитражным судам основание придерживаться прежнего
толкования ВАС РФ применительно к сделкам, совершенным до 01.06.2015
(так, постановлением АС УО от 11.05.2016 № Ф09-4279/16
2
в иске отказано,
поскольку норма п. 4 ст. 380 ГК РФ на момент возникновения правоотношений
не действовала).
Однако единства арбитражной практики нет даже в рамках
постановлений одного окружного суда. По другому делу № А50-2806/2015 АС
УО вынес постановление, в котором удовлетворил аналогичные требования,
основанные на договоре 2013 года, с мотивировкой п. 4 ст. 380 ГК РФ
(оставлено в силе определением ВС РФ 15.06.2016 № 309-ЭС16-5699
3
).
Можно ли вернуть задаток по предварительному договору? Какова
реализация обеспечительной роли задатка?
Требование о возврате должно быть мотивированным. При нормальном
исполнении задаток чаще всего идет в зачет оплаты по договору, который
должен быть заключен. Его обеспечительная роль проявляется в случае
нарушения обязательства по его заключению. В этом случае действует п. 2 ст.
381 ГК РФ, согласно которому возможность возврата задатка находится в
зависимости от того, кто отвечает за неисполнение:
1. Если задаткодатель — задаток остается у другой стороны.
1
Апелляционное определение Мосгорсуда от 28.10.2015 по делу № 33-39809/2015 // СПС
«Консультант Плюс».
2
Постановление АС УО от 11.05.2016 № Ф09-4279/16 // СПС «Консультант Плюс».
3
Определение ВС РФ 15.06.2016 № 309-ЭС16-5699 // СПС «Консультант Плюс».