55
договору, на практике, стали заключаться предварительные договоры, которые
предусматривали уплату так называемых обеспечительных платежей, которые
не были поименованы в качестве задатка.
Вопрос об использовании задатка в предварительном договоре стал
предметом рассмотрения в одном из дел Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. При этом толкование судебного акта позволяет сделать
вывод о том, что задаток может использоваться для обеспечения обязательства
заключить договор.
Согласно п. 1 ст. 280 ГК РФ задатком признается денежная сумма,
выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по
договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения.
Из содержания указанной нормы следует, что задатком может быть
обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по
заключенному между ними договору, должником по которому является или
будет являться сторона, передавшая задаток. Но предварительный договор не
содержит каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом.
В настоящее время судебная практика по вопросу допустимости
включения в предварительный договор обязательств имущественного
характера является противоречивой, поэтому в рамках настоящего
исследования необходимо выяснить, какие из перечисленных способов
обеспечения исполнения обязательств будут применимы к конструкции
предварительного договора. Одним из самых востребованных способов
обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств является
неустойка. Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ под неустойкой (штрафом,
пеней) понимается определенная законом или договором денежная сумма,
которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке
56
исполнения
1
.
В литературе отмечается, что неустойка обладает двойственной природой
и рассматривается как мера обеспечения надлежащего исполнения
обязательств и как мера гражданско-правовой ответственности
2
.
Обеспечительный характер неустойки проявляется в том, что она
стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства, так как он
осознает возможность наступления неблагоприятных для себя последствий в
случае своей неисправности. Если же должник допустил неисполнение или
ненадлежащее исполнения принятых на себя обязательств, то взыскание
неустойки является уже мерой гражданско-правовой ответственности.
По мнению В.В. Витрянского, рассмотрение неустойки в качестве меры
ответственности подтверждается тем, что, во-первых, неустойка уплачивается
должником только при наличии правонарушения, поскольку в пункте 2 статьи
330 ГК РФ установлено, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки,
если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязательства, во-вторых, уплата неустойки влечет для должника
дополнительные имущественные потери, в-третьих, в соответствии со статьей
12 ГК РФ взыскание неустойки включено в число способов судебной защиты
гражданских прав и таким образом, обязанность должника уплатить неустойку
обеспечивается государственным принуждением
3
.
Независимо от формы основного обязательства, в статье 330 ГК РФ
предусмотрена письменная форма соглашения о неустойке, несоблюдение
которой влечет недействительность данного соглашения. ГК РФ не
предусматривает возможность заключения предварительного договора в
устной форме, поэтому условия уплаты неустойки за неисполнение
1
Демина Т.В. Предварительный договор как субъективное ограничение свободы
договора/Т.В. Демина [Электронный ресурс]/Консультант Плюс справочно-правовая
система. Версия Проф: М., 2019. – Режим доступа: : http: //www. consultant.ru /cons/cgi/ online
2
Дерхо Д.С. Понятие и виды вещных имущественных прав // СПС КонсультантПлюс. 2019.
3
Корпоративное право: учебник / А.В. Габов, Е.П. Губин, С.А. Карелина и др.; отв. ред. И.С.
Шиткина. М.: Статут, 2019. – С. 327
57
обязательства заключить основной договор может быть предусмотрено в самом
предварительном договоре.
Поскольку требование об уплате неустойки может быть заявлено только
в том случае, если она предусмотрена законом или договором, то она не может
быть взыскана во всех случаях нарушения обязательства.
Исходя из пункта 5 статьи 429 ГК РФ во взаимосвязи с пунктом 4 статьи
445ГК РФ, в качестве последствий неисполнения обязательства заключить
основной договор предусматривается возможность обращения в суд с
требованием о понуждении заключить основной договор и (или) о возмещении
убытков.
Таким образом, если исходить из буквального смысла данных правовых
норм, уплата неустойки не предусмотрена в качестве последствия
неисполнения обязательства по заключению основного договора, в том случае
если такая обязанность установлена предварительным договором.
С другой стороны, гражданское законодательство не устанавливает
запрета в отношении возможности применения неустойки к конструкции
предварительно договора. Поскольку предварительный договор является
самостоятельным гражданско-правовым договором, представляется, что
порождаемое им обязательство по заключению основного договора может
обеспечиваться неустойкой.
Следующий способ обеспечения исполнения обязательства, который
необходимо рассмотреть, является обеспечительный платеж (в литературе и в
судебной практике он может быть поименован также как страховой депозит или
гарантийный платеж). Обеспечительный платеж можно определить, как
законодательную новеллу, однако он уже достаточно давно активно
применяется в гражданском обороте.
В соответствии с пунктом 1 статьи 381.1 ГК РФ обеспечительным
платежом является внесенная одной из сторон в пользу другой денежная сумма,
обеспечивающая определенное денежное обязательство, в том числе
обязанность возместить убытки и уплатить неустойку в случае нарушения
58
договора
1
.
Механизм применения обеспечительного платежа как способа
обеспечения надлежащего исполнения обязательств состоит в том, что если
лицо, которое перечислило обеспечительный платеж, нарушит обязательство, в
обеспечение которого он был внесен (а также при иных обстоятельствах,
например, при одностороннем отказе от исполнения обязательства и другие), то
данный платеж может быть засчитан в счет исполнения возникшего денежного
обязательства (по возмещению убытков и (или) уплаты неустойки). Если же
обстоятельства, при наступлении которых сторона, получившая
обеспечительный платеж, не наступили, он должен быть возвращен, в том числе
при прекращении обеспечиваемого обязательства.
Допустимость применения обеспечительного платежа в рамках
обеспечения исполнения обязательств из предварительного договора вызывает
много вопросов. Г.М. Дендак допускает возможность использования
обеспечительного(гарантийного) платежа в качестве способа обеспечения
обязательства, порождаемого предварительным договором
2
.
А. Бычков считает, что стороны предварительного договора могут
предусмотреть в нем обязанность одной стороны перечислить в пользу другой
стороны обеспечительный платеж, который останется у нее в том случае, если
основной договор не будет заключен по вине стороны, которая перечислила
платеж. Стороны также могут установить право стороны, которая получила
данный платеж, производить из него вычеты причитающихся ей сумм
(например, неустойку и др.)
3
.
В иных случаях обеспечительный платеж должен быть возвращен
стороне, перечислившей платеж, или же он может быть зачтен по
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Подробный постатейный комментарий с
путеводителем по законодательству и судебной практике. Часть I / А.Ю. Беспалов, Ю.Ф.
Беспалов, М.С. Варюшин и др.; отв. ред. Ю.Ф. Беспалов. М.: Проспект, 2017.– С. 620
2
Дендак Г. М. Предварительный договор в юридической доктрине и правоприменительной
практике: особенности правового регулирования и актуальные направления развития
института / Провинциальные научные записки. – 2015. - № 2. – С. 38-43.
3
Бычков А. Нюансы предварительного договора // ЭЖ-Юрист. - 2015. - № 7. - С.13.
59
обязательствам из основного договора
1
.
Поскольку предварительный договор не порождает денежных
обязательств и является исключительно организационным, то можно
предположить, что обеспечительный платеж к нему неприменим.
Предварительный договор порождает обязательство сторон по заключению в
будущем основного договора, а данное обязательство не относится к тем,
которые указаны в пункте 1 статьи 381.1 ГК РФ.
В соответствии с пунктом 1 статьи 381.1 ГК РФ обеспечительным
платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в
будущем
2
.Может быть подобным образом законодатель хотел закрепить
возможность обеспечения обязательств, порождаемые предварительным
договором, обеспечительным платежом.
Представляется, что законодателю необходимо более точно выразить
свою позицию касательно данного вопроса, поскольку остается открытым
вопрос применительно к какому именно обязательству, которое возникнет в
будущем, возможно применение обеспечительного платежа: обязательству по
заключению основного договора, или, возможно, к какому-то другому
обязательству, которое порождается уже основным договором.
В качестве рекомендации хотелось бы предложить включить в ГК РФ
обеспечительный платеж в качестве поименованного способа обеспечения
исполнения обязательства из предварительного договора. Представляется, что
это будет способствовать упорядочению правоотношений, которые возникают
в связи с его использованием в практической деятельности, а также будет
служить единообразию судебной практики при рассмотрении различных
споров, которые связаны с его применением в гражданском обороте.
Допустимость использование задатка как способа обеспечения
1
Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России:
диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.03.- Тюмень, 2016. – 190 с.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
18.03.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.06.2019)/"Собрание законодательства РФ",
23.07.2018, N 30, ст. 4552
60
исполнения обязательств из предварительного договора вызывает много
споров, несмотря на то, что в 2015 году в статью 380 ГК РФ был введен пункт
4, который установил, что, если иное не предусмотрено законом, по
соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение
обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных предварительным договором.
В соответствии с пунктом 1 статьи 380 ГК РФ задатком признается
денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет
причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство
заключения договора и в обеспечении его исполнения
1
.
Исходя из легального определения, задаток выполняет три функции.
Задаток передается в счет причитающихся по договору платежей (платежная
функция). Задаток передается в доказательство заключения договора
(доказательственная функция). Задаток передается в обеспечение исполнения
обязательства (обеспечительная функция).
В литературе можно встретить противоположные позиции относительно
допустимости использования задатка в качестве обеспечения исполнения
обязательств из предварительного договора.
В частности, С.В. Новикова отмечает, что предварительный договор, как
и основной договор, является соглашением, к которому применимы все
основные правила, предусмотренные для гражданско-правовых договоров и
поэтому обязательства, возникающие из предварительного договора, могут
быть обеспечены задатком
2
.
Противники применимости задатка к предварительному договору в
основном аргументируют свою точку тем, что, исходя из легального
определения задатка, содержащегося в пункте 1 статьи 380 ГК РФ,
1
Махиня Е.А. Реализация принципа определенности вещных прав в контексте реформы
гражданского законодательства // Вестник Омской юридической академии. 2016. N 4. С. 32 -
37.
2
Новикова С.В. Функции задатка в предварительном договоре // Научный журнал КубГАУ.
– 2014. - № 100 (6). – С. 1-10.
61
напрашивается суждение о его направленности исключительно на обеспечение
денежных обязательств.
Поскольку предварительный договор является организационным и
никаких обязательств с денежным содержанием не порождает, платежная
функция задатка к его конструкции не может быть реализована.
В частности, А. Бычков отмечает, что по предварительному договору ни
у одной из сторон нет денежного обязательства, никаких платежей с них не
причитается, поэтому использование задатка не отвечает природе
предварительного договора
1
.
Как и в литературе, так и в судебной практике по вопросу применимости
задатка к предварительному договору сложилось две позиции:
а) задатком не могут обеспечиваться обязательства из предварительного
договора. Данная правовая позиция характерна для арбитражных судов и была
актуальна до 1 июня 2015 года (до введения пункта 4 в статью 380 ГК РФ).
Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от
08.07.2016№ 09АП-19904/2016 по делу № А40-168169/12-104-944 разъясняя
порядок применения статьи 429 ГК РФ и пункт 1 статьи 380 ГК РФ указал, что
задаток передается стороной в счет причитающихся по договору платежей, но
обязанность производить платежи возникнет только после заключения
основного договора. Нельзя обеспечить задатком исполнение основного
договора при заключении предварительного договора, поскольку невозможно
обеспечить задатком обязательство, которое еще не возникло
2
.
б) задатком могут обеспечиваться обязательства из предварительного
договора. Данная правовая позиция характерна для судов общей юрисдикции,
а с 2015 года правовая норма, аналогичная данной позиции, была введена в
статью 380 ГК РФ.
Верховный Суд Российской Федерации в своем определении от
1
Бычков А. Нюансы предварительного договора // ЭЖ-Юрист. - 2015. - № 7. - С.13.
2
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2016 №09АП-
19904/2016 по делу № А40-168169/12-104-944 // Документ опубликован не был. Доступ из
справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
62
08.09.2015 N 38-КГ15-7 указал, что ГК РФ не содержит запрета на обеспечение
задатком исполнения предварительного договора и, при наличии оснований
(уклонение от заключения основного договора), возможно применение
обеспечительной функции задатка: потеря задатка или его уплата в двойном
размере стороной, ответственной за неисполнение договора
1
.
Также необходимо указать, что поскольку судебная практика не
признавала выплаты по предварительному договору задатком по основному
договору, это позволяло в случае уклонения стороны предварительного
договора от заключения основного договора применить внедоговорное
средство защиты – взыскание суммы задатка в качестве неосновательного
обогащения и уплаты процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ.
Представляется, что в соответствии с пунктом 1 статьи 429 ГК РФ
предварительный договор порождает для его сторон обязательство по
заключению в будущем основного договора. Данное обязательство является
организационным, которое предполагает, что никакой платеж в его
обеспечение и доказательство его заключения не может передаваться. Этот
вывод вытекает из сущности предварительного договора как договора с
неимущественным содержанием.
Однако, как показывает договорная практика, задаток является одним из
самых востребованным способов обеспечения исполнения обязательств, в том
числе обязательства из предварительного договора.
Таким образом, в связи с популярностью задатка как способа обеспечения
обязательства из предварительного договора Федеральным законом от
08.03.2015 г. № 42-ФЗ в статью 480 ГК РФ введен пункт 4, содержащий
положение о возможности использования задатка к конструкции
предварительного договора.
Это означает, что на отношения сторон предварительного договора будут
1
Определение Верховного Суда РФ от 08.09.2015 N 38-КГ15-7.[Электронный ресурс]/Доступ
из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»– Режим доступа:
http://www.consultant.ru
63
распространяться правила пункта 2 статьи 381 ГК РФ, который
предусматривает, что сторона, ответственная за неисполнение обязательства,
обеспеченного задатком, теряет сумму задатка либо двойную сумму задатка.
Использование поручительства (статья 361 ГК РФ) как способа
обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из предварительного
договора, получило в литературе неоднозначную оценку.
В соответствие с пунктом 1 статьи 361 ГК РФ по договору поручительства
поручить обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение
последним его обязательства полностью или в части
1
.
А.А. Павлов считает, что анализ статьей ГК РФ, посвященных договору
поручительства, приводит к выводу о том, что поручитель обязан исполнить
обязательство другого лица. Поручитель может поручиться за исполнение
любого обязательства, не связанного с личностью должника. Однако поскольку
участники предварительного договора заинтересованы заключить основной
договор с конкретным лицом, то и исполнение будущих обязательств не может
происходить без личного участия должника
2
.
Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства
может использоваться для обеспечения обязательства из предварительного
договора с некоторыми особенностями.
Не вызывает сомнений, что участники предварительно договора
заинтересованы заключить основной договор именно со стороной
предварительного договора. Однако в соответствии со статьей 361 ГК РФ
поручитель обязывается отвечать за исполнение обязательства должником, а не
исполняет это обязательство вместо него. Поэтому в случае уклонения стороны
предварительного договора от заключения основного договора, при наличии
оснований, на поручителя может быть возложена обязанность по возмещению
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Подробный постатейный комментарий с
путеводителем по законодательству и судебной практике. Часть I / А.Ю. Беспалов, Ю.Ф.
Беспалов, М.С. Варюшин и др.; отв. ред. Ю.Ф. Беспалов. М.: Проспект, 2017.– С. 310
2
Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора // Арбитражные споры. – 2006. - № 2. – С. 89-100.
64
причиненных этим уклонением убытков в соответствии с пунктом 4 статьи
445ГК РФ.
Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств может
стать актуальным для участников предварительного договора, поскольку в
соответствии с пунктом 1 статьи 361 ГК РФ договор поручительства может
быть заключен в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем (в
нашем случае в результате заключения основного договора). Таким образом,
договор поручительства может заключаться уже на стадии заключения
предварительного договора, в качестве обеспечения исполнения обязательств,
которые возникнут из основного договора.
Также нет препятствий для использования такого способа обеспечения
исполнения обязательств как независимая гарантия (статья 368 ГК РФ). Статья
370 ГК РФ предусматривает независимость гарантии от обеспечиваемого ею
основного обязательства, поэтому можно сделать вывод, что обязанность по
возмещению убытков в случае уклонения стороны от заключения основного
договора может быть обеспечено независимой гарантией.
Исходя из легального определения залога, содержащегося в ГК РФ,
возможность применения такого способа обеспечения к обязательству по
заключению основного договора ставится под сомнение.
В соответствии с пунктом 1 статьи 334 ГК РФ в силу залога кредитор по
обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства
получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета
залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому
принадлежит заложенное имущество (залогодателя)
1
.
Поскольку предварительный договор по своей природе не порождает
обязательств, связанных с имущественным предоставлением, то у его сторон
1
Гасников К.Д. Правовая природа обеспечительного платежа и применение неустойки и
убытков в рамках предварительного договора // Комментарий практики рассмотрения
экономических споров (судебно-арбитражной практики) / Под ред. В.Ф. Яковлева. – М.:
КОНТРАКТ, 2015. Вып. 21. – С. 146