45
оснований в силу п. 6 ст. 429 ГК РФ, и пришел к выводу о том, что
обязательства, предусмотренные предварительными договорами,
прекратились, а полученные ответчиком по предварительным договорам
денежные средства являются неосновательным обогащением и подлежат
возврату в силу ст. 1102 ГК РФ в пользу истца.
Суд, применив ч. 3 ст. 380 ГК РФ, положения ст. 381 ГК РФ, пришел к
выводу, что задаток в представленной ситуации на самом деле является
авансом. Суд в своем решении указал, что предварительный договор по своей
правовой природе является договором организационного характера и не
содержит каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом, а
содержит лишь обязательство сторон по заключению основных договоров
купли-продажи. Таким образом, суд пришел к выводу о невозможности
применения задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по
предварительным договорам, а также применения к возникшим из него
отношениям последствий, предусмотренных пунктом 2 ст. 381 ГК РФ.
Суд постановил взыскать с несостоявшегося продавца сумму задатка,
признанного судом авансом, в пользу несостоявшегося покупателя, да еще и
взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами
(апелляционное определение Московского городского суда от 8 декабря 2016
года по делу №33-48669/2016)
1
.
Данная позиция корреспондирует с позицией высших судебных
инстанций (к примеру, постановление Президиума Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации от 19 января 2010 года №13331/09 по делу
№А4059414/08-7-583)
2
, согласно которой исполнение предварительного
договора не может быть обеспечено задатком. Но данная правовая позиция
1
Апелляционное определение Московского городского суда от 8 декабря 2016 года по делу
№33-48669/2016.[Электронный ресурс]/Доступ из справочно-правовой системы
«КонсультантПлюс»– Режим доступа:http://www.consultant.ru
2
Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 января 2010 года
№13331/09 по делу №А4059414/08-7-583.[Электронный ресурс]/Доступ из справочно-
правовой системы «КонсультантПлюс»– Режим доступа:http://www.consultant.ru
46
актуальна для правоотношений, возникших до 1 июня 2015 года (до вступления
в силу федерального закона от 8 марта 2015 года №42-ФЗ). Однако даже в
период до внесения изменений в норму ст. 380 ГК РФ имелась и иная правовая
позиция Верховного Суда РФ, согласно которой исполнение предварительного
договора может быть обеспечено задатком (определение Верховного Суда РФ
от 28 июня 2016 года №37-КГ16-63
1
; определение Верховного Суда РФ от 19
апреля 2016 года №18-КГ16-29
2
). После вступления в силу федерального закона
от 8 марта 2015 года №42-ФЗ (с 1 июня 2015 года) нормы, аналогичные
правовой позиции, содержатся в п. 4 ст. 380 ГК РФ.
Данная позиция была основана на том, что ГК РФ не исключает
возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429 ГК
РФ), предусматривающего обязанности сторон по заключению в будущем
основного договора и применение при наличии к тому оснований (уклонение
стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции задатка
(п. 2 ст. 381 ГК РФ).
Таким образом:
‒ основная цель задатка – предотвратить неисполнение договора (ст. 329
ГК РФ);
‒ задаток служит доказательством заключения договора, а также
способом платежа; ‒ ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком
предварительного договора (ст. 429 ГК РФ, ч. 4 ст. 380 ГК РФ).
Однако и с началом действия новой нормы части 4 ст. 380 ГК РФ
практика признания неправомерными действий продавцов об удержании
задатков в обстоятельствах, если основная сделка купли-продажи не состоялась
по вине покупателя, продолжилась. Так, задаток подлежит возврату, если
1
Определение Верховного Суда РФ от 28 июня 2016 года №37-КГ16-63[Электронный
ресурс]/Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»– Режим
доступа:http://www.consultant.ru
2
Определение Верховного Суда РФ от 19 апреля 2016 года №18-КГ16-29[Электронный
ресурс]/Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»– Режим
доступа:http://www.consultant.ru
47
сделка не состоялась из-за внешних обстоятельств. Довольно часто причиной
не заключения сделки становится отказ в разрешении сделки органа опеки и
попечительства.
При этом суды оценивают отказ как событие, которое не отвечает
признакам неизбежности, так как не зависит от воли сторон предварительного
договора купли-продажи. По мнению судов, препятствие в заключении
договора купли-продажи по причине отказа в выдаче разрешения органа опеки
на осуществление сделки купли-продажи нельзя расценивать как неисполнение
договора стороной, заплатившей задаток, поскольку невозможность
исполнения обязательства вызвана обстоятельствами, за которые ни одна из
сторон не отвечает.
Пример из практики: уже после вступления в силу новой нормы ч. 4 ст.
380 ГК РФ продавец и покупатель заключили предварительный договор купли-
продажи квартиры, покупатель передал продавцу очень крупный задаток.
Однако в связи с тем, что ему орган опеки и попечительства не дал разрешения
на совершение сделки, он не смог заключить основной договор купли-продажи.
Продавец задаток несостоявшемуся покупателю не вернул. Покупатель
обратился в суд за взысканием суммы задатка в судебном порядке.
И суд постановил... вернуть его покупателю. Разрешая спор, суд,
сославшись на п. 1 ст. 381, ст. 416 ГК РФ, указал, что вина истца в уклонении
от заключения основного договора не установлена, ее действия были
добросовестными и свидетельствовали о намерении приобрести квартиру
ответчика, чего она не смогла сделать по причинам, от нее не зависящим
(апелляционное определение Кемеровского областного суда от 30 марта 2017
года №33-3277/2017
1
).
Из судебного решения можно прийти к выводу, что даже если задаток
дан уже после вступления нормы части 4 ст. 380 ГК РФ и сделка расстроилась
1
Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 30 марта 2017 года №33-
3277/2017[Электронный ресурс]/Доступ из справочно-правовой системы
«КонсультантПлюс»– Режим доступа:http://www.consultant.ru
48
по вине покупателя, суд может обязать продавца вернуть сумму задатка
несостоявшемуся покупателю только потому, что признает, что отказ от сделки
со стороны покупателя обусловлен внешними причинами, не зависящими от
самого покупателя. Обеспечительный платеж как правовой термин получил
наиболее широкое развитие в гражданском обороте благодаря арендным
правоотношениям, а также найму жилых помещений (при этом он используется
одинаково широко в рамках как основных, так и предварительных договоров).
Суть его использования сводится к уплате арендатором (нанимателем)
арендодателю (наймодателю) определенной денежной суммы на случай
неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного им основного
обязательства, которое может заключаться в нарушении условий об оплате,
одностороннем отказе от исполнения договорного обязательства, а также в не
заключении основного договора, если такой обеспечительный платеж был
предусмотрен в рамках предварительного договора
1
.
При этом правомерность использования обеспечительного платежа как
самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств до сих пор
вызывает множество вопросов. Рассмотрим это на примере использования
обеспечительных платежей в рамках предварительных договоров аренды
имущества. С 1 января 2015 года вступили в действие также нормы § 8 ГК РФ
об обеспечительном платеже (введен федеральным законом от 8 марта 2015
года №42-ФЗ).
Согласно ст. 381.1 ГК РФ обеспечительным платежом может быть
обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. А при наступлении
обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа
засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. По сути
нормы, обеспечительный платеж и является тем, что мы давно именуем
авансом. В норме части 2 ст. 381.1 ГК РФ в случае не наступления в
1
Гасников К.Д. Правовая природа обеспечительного платежа и применение неустойки и
убытков в рамках предварительного договора // Комментарий практики рассмотрения
экономических споров (судебно-арбитражной практики) / Под ред. В.Ф. Яковлева. – М.:
КОНТРАКТ, 2015. Вып. 21. – С. 146.
49
предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором
пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства
обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено
соглашением сторон
1
.
В делах по спорам об авансе в настоящее время встречаются споры,
основным обстоятельством которых является то, что и аванс пробуют признать
задатком. Это делается путем включения в предварительный договор купли
продажи недвижимости условия о возврате обеспечительного платежа в
двойном размере. Однако это не соответствует положениям ст. 381.1 ГК РФ.
Обеспечительный платеж не может быть произвольно по соглашению сторон
приравнен к задатку. Именно такой позиции придерживаются суды при
рассмотрении споров о взыскании обеспечительного платежа в повышенном
размере
2
.
Пример из практики: истец К.Н. обратилась в суд с иском к продавцу о
взыскании денежных средств. Требования были основаны на предварительном
договоре купли-продажи недвижимости от 10 августа 2015 года. В обеспечение
обязательств, предусмотренных договором, ответчик получила от истца
обеспечительный платеж, указанные денежные средства входят в стоимость
продаваемой квартиры. По условиям предварительного договора, если в
оговоренный срок при отсутствии вины истца не состоится подписание
договора купли-продажи квартиры, обеспечительный платеж подлежит
возврату истцу в двойном размере. Основной договор купли-продажи не был
заключен по вине ответчика. До истечения срока действия предварительного
договора ответчик произвела возврат денежных средств. Требование истца о
выплате оставшейся суммы платежа было оставлено ответчиком без
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Подробный постатейный комментарий с
путеводителем по законодательству и судебной практике. Часть I / А.Ю. Беспалов, Ю.Ф.
Беспалов, М.С. Варюшин и др.; отв. ред. Ю.Ф. Беспалов. М.: Проспект, 2017.– 800 с.
2
Дерхо Д.С. Понятие и виды вещных имущественных прав // СПС КонсультантПлюс. 2019.
50
удовлетворения. В связи с чем истец К.Н. просила суд взыскать данную сумму
с продавца. Суд отказал истцу в иске.
В обоснование своего отказа суд сослался на то, что предварительный
договор был заключен между риелтором (выступавшим по доверенности от
покупателя) и продавцом. В предварительном договоре не было оговорено, что
основной договор должен заключаться между продавцом и покупателем, а не
между риелтором и продавцом. Кроме того, возврат обеспечительного платежа
был произведен продавцом по требованию риелтора, а не по собственной
инициативе.
Суд указал, что из содержания предварительного договора не
представляется возможным достоверно установить, кто является стороной
указанного договора (покупателем), что свидетельствует о том, что при
заключении указанного договора стороны не достигли соглашения по всем
существенным условиям. Более того, истцом не представлено надлежащих
допустимых доказательств в подтверждение своих доводов о том, что основной
договор купли-продажи квартиры не был заключен по вине продавца.
Сам по себе возврат продавцом истцу обеспечительного платежа не
свидетельствует об отказе продавца от заключения сделки. Кроме того,
включение в предварительный договор купли-продажи квартиры условия о
возврате обеспечительного платежа в двойном размере суд признал не
соответствующим положениям ст. 381.1 ГК РФ (апелляционное определение
Московского городского суда от 2 ноября 2016 года по делу №3342173/2016
1
)
Из решения суда можно прийти к выводу, что в предварительном договоре
должны быть четко отражены все параметры будущей сделки. В противном
случае неисполнение его условий можно будет оспорить. Условие о возврате
обеспечительного платежа в двойном размере (по аналогии с задатком)
противоречит нормам ГК РФ и применению не подлежит.
1
Апелляционное определение Московского городского суда от 2 ноября 2016 года по делу
№3342173/2016.[Электронный ресурс]/Доступ из справочно-правовой системы
«КонсультантПлюс»– Режим доступа: http://www.consultant.ru
51
Таким образом, в ходе изучения вопроса обеспечения предварительного
договора можно прийти к следующим выводам:
1. Даже если задаток дан после 1 июня 2015 года, суд может постановить
вернуть его покупателю.
2. Если сделка не состоялась, для законного удержания суммы задатка у
продавца должны быть доказательства того, что сделка не состоялась по вине
покупателя, а он (продавец) предпринимал действительные и активные
попытки к заключению основного договора купли-продажи.
3. Если причиной не заключения сделки послужили внешние
обстоятельства, даже если риск их наступления сторона могла бы
спрогнозировать, задаток подлежит возврату.
4. В отличие от задатка, аванс не выполняет такой же обеспечительной
функции, как задаток, хоть и называется «обеспечительный платеж».
Независимо от причин неисполнения обязательств сторона, получившая
соответствующую сумму, обязана ее вернуть.
5. Стороны не вправе произвольно приравнять аванс (обеспечительный
платеж) и задаток своей волей. Такое уравнивание противоречит норме ст. 381.1
ГК РФ и применению не подлежит.
2.2. Ответственность в предварительном договоре за неисполнение или
ненадлежащее исполнение предварительного договора
Возмещение убытков является универсальным способом защиты
гражданских прав, пригодным для защиты всякого нарушенного права,
включая право требовать заключения основного договора.
В российской литературе нам встретились только два обоснованных
подхода по вопросу возмещения убытков за нарушение предварительного
договора.
М.И. Брагинский пишет, что «сравнивая между собой последствия
нарушения предварительного и основного договоров, следует иметь в виду, что
52
в первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к
заключению основного договора), а во втором - позитивного интереса к
соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим
исполнением обязательства, вытекающего из основного договора. Можно
заранее предположить, что в первом случае убытки окажутся меньше, чем во
втором. Следовательно, риск нарушения основного договора превышает
заведомо тот, который связан с нарушением предварительного договора. Кроме
того, в силу предварительного договора стороны лишены возможности
требовать от контрагента реального исполнения обязательства, которое только
предполагается включить в основной договор, в случаях, подпадающих под
действие ст. ст. 463 и 398 ГК РФ. Таким образом, прибегая к предварительному
договору, стороны устанавливают еще одну ступень в заключении основного
договора. Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз
взвесить последствия своих действий: заключить ли им или не заключить
основной договор. У стороны, уклоняющейся от заключения основного
договора, остается надежда на то, что вторая сторона удовлетворится
компенсацией негативного интереса, не предъявляя требований о понуждении
контрагента к заключению основного договора»
1
.
А.А. Симолин пишет об опасности злоупотребления правом. «В самом
деле теория подчинения предварительного договора некоторым
формальностям главного договора из того положения, что в противном случае
путем предварительного договора стороны достигали бы того же результата,
обходя установленные законом для главного договора формальности. Такой
обход возможен, когда последствия неисполнения обязанности хотя состоят и не
в признании судом главного договора заключенным, а в возмещении убытков,
1
Брагинский М.К, Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - 2-
е изд. М., 2005. С. 399
53
причиненных не заключением главного договора, но последствия эти являются
тождественными с последствиями неисполнения главного договора»
1
.
Как видим, позиция М.И. Брагинского полностью снимает
обоснованные опасения А.А. Симолина, поскольку по мнению первого убытки
за нарушение предварительного договора всегда окажутся меньше, чем убытки
за нарушение основного договора.
Представляется, что точка зрения, согласно которой убытки за
нарушение предварительного договора компенсируют отрицательный интерес
(интерес к заключению основного договора) и будут всегда меньше, чем убытки
за нарушение основного договора, компенсирующие позитивный интерес, может
быть скорректирована с учетом деления предварительных договоров на сильные
и слабые.
Позиция М.И. Брагинского совершенно оправдана в отношении слабых
предварительных договоров. Если из слабого предварительного договора не
может быть удовлетворено требование о понуждении заключить основной
договор, то отсутствуют основания и для взыскания убытков за его нарушение
в размере убытков за нарушение основного договора. В этом случае подлежит
компенсации отрицательный интерес (интерес к заключению основного
договора).
Но, как представляется, в отношении сильного предварительного
договора, который позволяет требовать заключения основного договора,
должны действовать иные правила. В этом случае подлежит возмещению
интерес к исполнению основного договора. В противном случае, желающий
возмещения ущерба кредитор будет сначала вынужден обратиться с
требованием о понуждении заключить основной договор, что было бы
бесполезным обходным путем.
1
Симолин А.А. Влияние момента безвозмездности в гражданском праве (1916) // Симолин
А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы
гражданского права. М., 2005. С. 182
54
На практике получили широкое распространение споры, связанные с
обеспечением задатком обязательств по предварительному договору.
Механизм действия такого задатка построен следующим образом.
В случае заключения основного договора такой задаток подлежит зачету
в счет денежного обязательства, следующего из основного договора. Если за не
заключение основного договора ответственна сторона, давшая задаток, он
остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна
сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную
сумму задатка.
Исходя из положений ст. 429 ГК РФ предварительный договор
порождает только обязательство заключить основной договор в будущем.
Согласно п. 1 ст.
380 ГК РФ задаток может использоваться исключительно в денежных
обязательствах, а предварительный договор их не порождает. Таким образом,
буквальное толкование действующего законодательства позволяет сделать
вывод о недопустимости обеспечения задатком обязательства заключить
договор
1
.
Другой вариант возможного решения, нашедший отражение в судебной
практике, состоит в признании того, что предварительный договор не
порождает денежных обязательств, и функции задатка в рамках указанного
договора не могут быть реализованы. Предварительный договор, в котором
стороны указали, что сумма задатка идет в счет платежей по основному
договору может быть классифицирован как смешанный договор, поскольку в
нем содержится условие о внесении денежной суммы в счет оплаты по
основному договору, который будет заключен в будущем.
Для исключения риска указанных выше неблагоприятных последствий,
связанных с обеспечением задатком обязательств по предварительному
1
Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера
применения. Дис. канд. юрид. наук. М., 2006. // URL:
http://www.dissercat.com/content/zadatok-ponyatie-pravovaya-kvalifikatsiya-otdelnye-vidy-i-
sfera-primeneniya