74
заключенная русским народом, при которой исполнение ожидается в срок, не
обходится без задатка».
1
Как отмечает А. А. Павлов, изучавший отношения,
связанные с оборотом недвижимости, «заключение практически каждого
предварительного договора не обходится без обсуждения этого вопроса.
Необходимость продемонстрировать серьезность намерений, заранее оплатить
необходимые расходы по оформлению имущества и подготовке к заключению
договора, забота о скорости и полноте возмещения возможных убытков
приводят к тому, что подавляющее большинство предварительных договоров
предусматривает следующую формулировку».
В качестве примера автор приводит заключение предварительного
договора купли-продажи недвижимого имущества, направленного на
возникновение в будущем у продавца обязанности предоставить домовладение
покупателю. В соответствии с условиями договора, будущий покупатель
передает будущему продавцу определенную сумму денег, которая называется
депозит, и после заключения основного договора засчитывается в счет
платежей, причитающихся по нему. При этом договором предусматривались
последствия неисполнения сторонами своих обязательств в виде оставления
суммы задатка у продавца или, соответственно, возврата суммы задатка
последнему с выплатой процентов, начисленных в соответствии со статьей 395
ГК РФ, в зависимости от того, какая сторона несет ответственность за
неисполнение продавцом своих обязательств.
2
Все выводы о законности соответствующих условий договора возможны
при детальном изучении правовой сущности и важности вклада в
регулирование отношений между участниками гражданского движения.
Согласно пункту 1 статьи 380 ГК РФ задаток – это денежная сумма,
которая выдается одной из Договаривающихся Сторон в счет причитающихся с
1
Исаченко В. О задатке / Юридический вестник: Сентябрь. Издание Московского
Юридического Общества. – М.: Тип. А.И. Мамонтова и Ко, 1881. – № 9. – С. 125.
2
Павлов А. А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора // Арбитражные споры. – 2016. – № 2 (34). – С.93.
75
нее платежей по договору другой стороне, в доказательство заключения
договора и в обеспечение его исполнения.
Функция подтверждения депозита выражается в том, что в случае
сомнений или споров о заключении договора депозит является подтверждением
его решения, поскольку «выдача и получение депозита являются безусловным
доказательством существования договора».
При этом, если возникают сомнения относительно того, является ли
сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей,
задатком, в частности в связи с несоблюдением правил пункта 2 статьи 380 ГК
РФ об обязательном написании депозитного договора, эта сумма считается
уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
1
Из законодательного определения вклада следует, что он направлен на
обеспечение исполнения исключительно денежных обязательств. Поскольку
предварительный договор не создает обязательств по переводу средств,
платежная функция депозита не может быть реализована в отношении
регистрации.
2
Следует отметить, что недопустимость использования депозита в
качестве обеспечения выполнения обязательств по предварительному договору
подтверждается юридической практикой.
3
1
Российское гражданское право. В 2 т. Т. II. Обязательственное право [Электронный
ресурс]: учебник / ред.: Е.А. Суханов, Московский гос. ун-т им. М. В. Ломоносова. – 4-е изд.,
стер. – М.: Статут, 2015. – С. 80.
2
Лапач В. А. Когда задаток невозможен // Законы России. Опыт. Анализ. Практика. – 2016.
№ 6. – С. 63-67; Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая
(постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. – М.: Проспект, 2015. – С. 814 (автор
комментария – Д. Г. Лавров); Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой
/ А. Б. Бабаев [и др.]; под общ. ред. В. А. Белова. – М.: Юрайт-Издат, 2018. – С. 1103.
3
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.09.2018 г. по делу № А19-7385/17-
Ф02-4435/18; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.08.2009 г. по делу №
А19-7385/07; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2014 г. по делу №
Ф04/3281-399/А67-2014; Постановление ФАС Московского округа от 10.04.2018 г. по делу
№ КГ-А40/2600-18; Постановление ФАС Московского округа от 28.03.2018 по делу № КГ-
А40/2228-18; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.11.2016 г. по делу №
Ф04-6926/2016(27635-А70-9); Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.03.2017
г. по делу № Ф04-644/2017(32025-А70-17); Постановление ФАС Московского округа от
17.06.2009 г. по делу № КГ-А40/5392-09 // Доступ из справочно-правовой системы
«КонсультантПлюс».
76
Судебное толкование положений гражданского законодательства
Российской Федерации о задатке и возможности отнесения их к сфере
правового регулирования отношений, сложившихся между сторонами по
предварительному договору, содержится в Постановлении Президиума
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 января 2010 №
13331/09, вынесенном по делу № А40-59414/08-7-5831 по результатам
рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью
«Нефтьэнерго» о пересмотре в порядке надзора постановления Девятого
арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 г. и постановления
Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 июля 2009 г.
1
Между обществом с ограниченной ответственностью «Нефтьэнерго» и
обществом с ограниченной ответственностью «Региональная компания по
строительству газовых сетей и внедрению новых технологий» 22 ноября 2006 г.
заключен предварительный договор № ТД41-235-06, согласно которому
стороны обязались в будущем на условиях этого договора заключить договор о
передаче арендатором новому арендатору прав и обязанностей арендатора по
договорам аренды земельных участков, расположенных в Псковской области.
Одновременно к предварительному договору сторонами подписано
дополнительное соглашение № 1, содержащее в отдельности по каждому из
шести земельных участков характеристику участка и юридические действия,
которые ООО «Нефтьэнерго» обязалось выполнить до заключения основного
договора (уступка прав арендатора по данному земельному участку), а также
сроки заключения основного договора.
Исполнение обязательств по предварительному договору обеспечивалось
задатком в сумме 160 000 долларов США, который подлежал зачету в счет
оплаты стоимости уступки прав аренды земельных участков.
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19
января 2010 № 13331/09, вынесенном по делу № А40-59414/08-7-5831 // Доступ из
справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
77
В пункте 5.4 предварительного договора стороны предусмотрели условие
о применении в случае незаключения основного договора последствий,
установленных статьей 381 ГК РФ.
Поводом для обжалования судебных актов стала отмена решения
Арбитражного суда города Москвы, которым в удовлетворении исковых
требований ООО «РК-Газсетьсервис» о взыскании с ООО «Нефтьэнерго» в
соответствии с пунктом 5.4 договора и статьи 381 ГК РФ двойной суммы
задатка, а также процентов за пользование чужими денежными средствами
было отказано.
Президиум ВАС России, установив законность удовлетворения судом
апелляционной инстанции требований о возврате денежных средств и уплате
процентов по статье 395 ГК РФ, постановил оставить оспариваемые судебные
акты без изменения, а заявление без удовлетворения, мотивировав свое
решение следующим.
Как следует из текста предварительного договора, стороны достигли
соглашения о задатке, обеспечивающем исполнение обязательства по
заключению основного договора в будущем.
Согласно пункту 1 статьи 380 ГК РФ задаток – это денежная сумма,
выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее
платежей по договору другой стороне, в доказательство заключения договора и
в обеспечение его исполнения.
Из содержания этой нормы следует, что залог может быть обеспечен
сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору,
должником, который является или будет стороной, передающей залог.
Ни предварительный договор, ни дополнительное соглашение к нему, по
мнению суда, не содержат финансовых обязательств сторон друг к другу.
Таким образом, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод
о невозможности применения задатка в качестве обеспечения исполнения
обязательств по предварительному договору, а также применения к
78
отношениям последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 381 ГК РФ,
которые вытекают из нее.
1
Установив, что до окончания срока, определенного предварительным
договором для заключения основного договора, такой договор не был заключен
и ни одна из сторон не направить другой стороне предложение о его
заключении, суд апелляционной инстанции, исходя из положений пункта 6
статьи 429 ГК РФ, обоснованно признал обязательства, предусмотренные
предварительным договором прекращены.
В качестве других оснований для удержания ответчиком денежных
средств, полученных от истца по предварительному договору не установлено,
суд апелляционной инстанции на основании пункта 1 статьи 1102 и пункта 2
статьи 1107 ГК РФ правомерно удовлетворил исковые требования об их
возврате и уплате процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ.
Вместе с тем следует отметить, что имеются примеры судебной практики,
когда суды признавали действительными депозитные договоры,
предусматривающие заключение предварительных договоров. По мнению С. А.
Зинченко и О. С. Зинченко, «сложившаяся ситуация во многом обусловлена
неправильной трактовкой основных норм права, их вольным толкованием.
Иногда дух и смысл объективного права не находят отражения в решениях того
или иного спора. Провоцируют подобную ситуацию и доктринальные суждения
на этот счет».
2
Целесообразность обеспечения исполнения обязательств по
предварительному договору ставится под сомнение законодательным
определением залога, сформулированным в пункте 1 статьи 334 ГК РФ. В силу
залога кредитор по обеспеченному обязательству (залогодержатель) вправе
1
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2014 г. по делу № Ф14/297-
2312/А45-2014; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2014 г. по делу №
А56-19741/13; Постановление ФАС Московского округа от 17.10.2015 по делу № КГ-
А40/9765-15; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.2015 г. по делу № А17-
150/3-2015 // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
2
Зинченко С. А., Зинченко О. С. Предварительный и основной договоры в доктрине,
законодательстве, правоприменении // Северо-кавказский юридический вестник – 2018. – №
3. – С. 10.
79
получить удовлетворение от стоимости заложенного имущества
преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит
имущество (залогодатель), за установленными законом исключениями (к ним
относятся алиментные платежи, задолженность по заработной плате, иные
льготные требования) в случае неисполнения должником этого обязательства).
Поскольку предварительный договор не создает обязательств, связанных
с предоставлением имущества, сторонам, возможно, не придется получать
удовлетворение от заложенного имущества.
Аналогичные выводы можно сделать относительно использования
банковской гарантии для исполнения предварительного договора.
Сдержанность как средство обеспечения соблюдения также неприемлема
для обеспечения выполнения договоренностей, изложенных в предварительном
договоре. Сущность удержания выражается в праве кредитора, которое
является вещью, переданной должнику, или лицо, указанное должником, в
случае невыполнения должником в момент обязательства заплатить за это дело
или возместить кредитору его расходы и другие убытки, сохранить их до
исполнения соответствующего обязательства (статья 359 ГК РФ). Поскольку
предварительное соглашение не передает передачу материальных благ с одной
стороны на другую, нет необходимости использовать сдержанность в
рассматриваемых правовых отношениях.
В свою очередь, заключение поручительства может стать актуальным для
сторон предварительный договор уже потому, что поручитель может
обеспечить обязательства, которые возникают в будущем, например, в
результате заключения основного договора.
Таким образом, поручительство может быть заключено уже на этапе
заключения предварительного договора купли-продажи, содержащего условия
для оплаты товаров, которые должны быть проданы в кредит.
Как следует из буквального содержания абзаца первого статьи 361 ГК
РФ, по договору поручительства, поручитель обязуется перед кредитором
другого лица отвечать за исполнение его обязательства полностью или в части.
80
В случае невыполнения или ненадлежащего исполнения обязательства,
обеспеченного поручителем, должник несет ответственность за поручителя и
должника, если закон или договор поручительства не имеют субсидиарной
ответственности гражданина.
Изучение вопросов исполнения обязательств, возникающих в связи с
заключением предварительного договора, позволило сделать и аргументировать
следующие теоретические выводы.
1. Обязательства, предусмотренные предварительным соглашением,
прекращаются при отсутствии подписанного соглашения сторон или
предложения о заключении договора (оферты), адресованного одной из
договаривающихся сторон в момент его истечения.
В связи с этим за пределами срока, установленного для заключения
основного договора, имеется время, которое в соответствии с
законодательством Российской Федерации предоставляется стороне,
получившей оферту, для ее акцепта или отказа от акцепта. Аналогичным
образом не ограничены сроки, указанные в предварительном соглашении,
сроком действия сторон при разрешении споров, возникающих на стадии
заключения основного соглашения (направление оферты о принятии на иных
условиях, подписание протокола разногласий и передача разногласий в суд в
порядке, установленном статьями 445 и 446 ГК РФ).
2. Центральное место среди способов обеспечения исполнения
обязательств, принятых сторонами предварительного договора, занимает
неустойка.
Исполнение обязательств, вытекающих из предварительного договора
может быть обеспечено различными методами оплаты штрафа. В частности, в
случае несвоевременного принятия должником предложения о заключении
основного договора после истечения срока действия предварительного
договора могут быть применены штрафные санкции, а за односторонний отказ
от дальнейшего исполнения предварительного договора и основной сделки
может быть наложен штраф.
81
Законодательное определение задатка и результаты судебного толкования
нормативных предписаний, посвященных его с неизбежностью указывают на
недопустимость применения залога в качестве обеспечения исполнения
обязательств по предварительному договору.
Поскольку депозит направлен на обеспечение исполнения исключительно
денежных обязательств, а предварительный договор не порождает никаких
обязательств по перечислению денег, платежная функция депозита в
отношении его оформления не может быть реализована.
Удержание, залог и банковская гарантия, как средства обеспечения
исполнения обязательств, также не приемлемы для обеспечения исполнения
договоров, закрепленных в предварительном договоре.
В свою очередь, заключение договора поручительства может стать
актуальным для сторон предварительного договора, поскольку поручительство
может предусматривать обязательства, возникающие в будущем, например, в
результате заключения основного договора.
2.2. Ответственность сторон за неисполнение предварительного договора
и способы защиты нарушенных прав его участников
Одним из неблагоприятных последствий нарушения обязательств,
одновременно защищающих права участников экономического оборота,
является начало гражданской (имущественной) ответственности нарушителя
гражданских прав и обязанностей. Гражданская ответственность выражается в
применении к нарушителю принудительных мер имущественного воздействия,
которые оказывают дополнительное негативное влияние на его имущественную
сферу.
Ответственность за нарушение обязательств может принимать две
формы: ущерб и имущественные штрафы (выплата штрафов, утрата залога и
др.).
В соответствии с общим правилом об ответственности за нарушение
обязательств, установленных в пункте 1 статьи 393 ГК РФ, сторона, не
82
исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая свои обязательства
(должник) обязан возместить кредитору убытки, причиненные в результате.
Решение законодателя придерживаться этого общего принципа
ответственности за нарушение обязательств продемонстрировано им в статье
429 ГК РФ, в которой определено, что в случаях, когда сторона, заключившая
предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора,
применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.
Напомним, что последний дает контрагенту стороны право требовать их
принуждения к заключению договора и требовать компенсации от этой
стороны за причиненный им ущерб.
Ответственность в виде возмещения убытков возникает, когда лицо,
пострадавшее от гражданского иска, понесло убытки – негативные
последствия, которые произошли в имущественной сфере потерпевшего в
результате гражданского иска против него. Убытки состоят из реальных
убытков, то есть затрат, понесенных потерпевшим для восстановления
нарушенного права, утраты или повреждения его имущества и упущенной
выгоды, то есть невозвратных доходов, которые он получил бы при
нормальных условиях гражданского оборота, если бы его право не было
нарушено.
В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской
Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от
1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечается, что
«реальный ущерб включает в себя не только расходы, фактически понесенные
заинтересованным лицом, но и расходы, которые это лицо должно будет
понести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).
Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть
подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых
могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение
83
недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер
ответственности за нарушение обязательств, и т. д.».
1
При определении суммы упущенной прибыли учитываются только
точные данные, которые, несомненно, подтверждают фактическую
возможность получения денежных сумм или других активов, если
обязательство было надлежащим образом выполнено должником. При
определении упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором
для его получения, и подготовительные меры, которые были предприняты для
этой цели (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).
Определение суммы ущерба, причиненного нарушением обязательств,
как правило, затруднено, в случаях несоблюдения предварительного договора в
связи с этим редким исключением.
Трудно представить себе ситуацию, когда отказ от предварительного
договора может нанести реальный вред партии. В отличие от этого, такой
ущерб и соответствующее право на возмещение ваших расходов возникает на
стороне обязательного предварительного договора, возвращенного в
одностороннем порядке, который направлен на заключение договора купли-
продажи предмета в будущем в момент достижения договора.
Фактический ущерб, причиненный нарушением такого договора, должен
определяться в зависимости от суммы опционной премии (суммы, уплаченной
при приобретении права на заключение основного договора).
Стоимость приобретения имущества третьей стороне, аналогичной
предмету предварительного договора купли-продажи, вряд ли будет
компенсироваться судом, даже в случае существенной разницы в цене товара,
приобретенного у другого продавца, поскольку он не находится в прямой
(прямой) причинной связи с нарушением предварительного договора, наличие
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О
некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации» (ред. от 25.12.2018) // Бюллетень Верховного Суда Российской
Федерации. – 1996. – № 9. – С.2.