45
Для некоторых договоров закон предусматривает требование об
обязательной госрегистрации (ст. 164 ГК РФ). Однако это не является
формой договора. Вместе с тем, предварительный договор необходимо
заключить именно в форме (а не по правилам) основного договора (п. 2 ст.
429 ГК РФ). Следовательно, невозможна ситуация, когда предварительный
договор требовалось бы зарегистрировать на основании пункта 2 статьи 429
Гражданского кодекса РФ.
Каких-либо положений, посвященных регистрации самого
предварительного договора (независимо от формы основного договора),
закон не содержит. Рассмотрим также содержание предварительного
договора.
Соглашение лучше всего озаглавить как «Предварительный договор».
Это сразу будет свидетельствовать об организационном характере договора
(правда, в случае спора суд все равно будет руководствоваться его
содержанием, а не наименованием).
При этом стороны по своему усмотрению могут:
- включить в название указание на основной договор
(«Предварительный договор купли-продажи», «Предварительный договор
аренды» и т. д.);
- не добавлять в название никаких дополнительных слов (то, в
отношении какого договора стороны заключают предварительный договор,
будет понятно из его содержания).
Стороны предварительного договора не имеют специального
наименования. Как правило, их именуют в соответствии с содержанием
основного договора («Арендодатель и Арендатор», «Поставщик и
Покупатель» и т. д.).
При заключении предварительного договора необходимо согласовать
все существенные его условия. Если этого не сделать, договор будет
считаться незаключенным (п. 1 информационного письма Президиума ВАС
46
РФ от 25 февраля 2014 г. № 165«Обзор судебной практики по спорам,
связанным с признанием договоров незаключенными»).
37
К числу существенных относятся следующие положения.
1. Предмет предварительного договора. Такое условие складывается из
двух элементов:
- указание на заключение основного договора;
- предмет основного договора.
Существенное условие любого договора – его предмет (абз. 2 п. 1 ст.
432 ГК РФ). Предварительный договор всегда направлен на заключение в
будущем основного договора (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Это его предмет. В свою
очередь «условие об определении предмета договора считается
выполненным в случае, когда обе договаривающиеся стороны имеют о
данном предмете одинаковое представление и могут его определить»
(определение Верховного суда РФ от 16 июня 2015 г. № 4-КГ15-21).
Чтобы определить предмет предварительного договора, необходимо
согласовать предмет основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Если этого не
сделать (например, если просто предусмотреть, что стороны заключают
предварительный договор некоего договора аренды с арендной платой 50
тыс. руб.), то предварительный договор будет считаться незаключенным.
Предмет основного договора нужно формулировать по правилам,
применяемым к конкретному будущему договору. Другими словами,
сторонам нужно руководствоваться теми правилами, которые бы
действовали, если бы стороны сразу заключали основной договор.
Например, предварительный договор аренды нежилого помещения
должен содержать все сведения, необходимые для идентификации
арендуемого объекта (в частности, адрес, кадастровый номер, площадь,
экспликацию). В предварительном договоре купли-продажи (поставки)
37
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 Обзор
судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными.
"Экономика и жизнь" (Бухгалтерское приложение), № 12, 28.03.2014
47
необходимо определить товар, в предварительном договоре подряда – виды
работ с учетом их специфики.
Пример формулировки предмета предварительного договора «По
настоящему договору Стороны обязуются заключить в срок,
предусмотренный данным договором, договор аренды нежилого помещения
(далее – Основной договор), согласно которому Арендодатель предоставляет
Арендатору право пользования нежилым помещением по адресу…,
кадастровый номер …, общей площадью .... Границы арендуемого
помещения определены в экспликации (приложение 1 к настоящему
договору)».
2. Условия, по которым, как заявила одна из сторон, должно быть
достигнуто соглашение при заключении предварительного договора. Такие
условия могут касаться исполнения:
- по предварительному договору (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ);
- по основному договору (п. 3 ст. 429 ГК РФ).
38
Сторона, считающая необходимым согласовать в предварительном
договоре определенное условие, должна заранее заявить другой стороне о
том, что она считает обязательным:
- достигнуть договоренности по условию предварительного договора
(например, о сроке для совершения основной сделки) либо основного
договора (к примеру, о сроке аренды);
- включить эту договоренность в предварительный договор. В таком
случае условие будет считаться существенным.
Сторонам достаточно согласовать только существенные условия
предварительного договора. В этом случае договор будет считаться
заключенным и действительным. Однако он не будет в полной мере
защищать интересы сторон. Чтобы снизить риск возможных споров,
связанных с заключением основного договора, в предварительном договоре
желательно предусмотреть следующие положения.
38
Демина Т.В. Предварительный договор как субъективное ограничение свободы
договора. Версия Проф. - М. 2015. – С.62
48
1. Иные условия основного договора (помимо предмета) или
некоторые из них. С 1 июня 2015 года предусматривать все существенные
условия основного договора в предварительном договоре не обязательно (п.
3 ст. 429 ГК РФ, подп. «а» п. 72 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 8
марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского
кодекса Российской Федерации»). Ранее сторонам требовалось
согласовывать не только предмет, но и остальные существенные условия
основного договора, указанные в законе. Зачастую это было весьма
проблематично, а порой и бессмысленно.
Нередко стороны не могли заранее согласовать все существенные
условия основного договора в силу объективных причин (например, в силу
состояния рынка определенного товара). Кроме того, возникал вопрос о
практической необходимости такой договорной модели: если стороны могут
согласовать все существенные условия договора на этапе заключения
предварительного договора, то им, как правило, ничто не мешает сразу
заключить основной договор.
39
Однако сторонам все же имеет смысл согласовать существенные
условия основного договора (или хотя бы некоторые из них) на стадии
заключения предварительного договора (если это возможно). Например,
условие об арендной плате по договору аренды недвижимости, срок
выполнения работы по договору подряда, способы использования объекта
интеллектуальной собственности по лицензионному договору. Не помешает
это сделать и для иных (обычных и случайных) условий основного договора.
К примеру, можно предусмотреть неустойку за нарушение обязательства по
оплате.
Если стороны не согласуют положения основного договора в
предварительном договоре, то возрастет риск последующих споров,
связанных с формулировкой таких условий. Кроме того, если между
39
Кайгародова М.Ю. Предварительный договор и предварительное обязательство.
// Правовые проблемы укрепления Российской государственности. Ч.48. - Томск: Изд.
Том. ун-та, 2016. – С.63
49
сторонами возникнет спор о понуждении к заключению основного договора,
условия соглашения будет определять суд (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ).
Причем до конца не ясно, чем именно он будет руководствоваться при этом.
До 1 июня 2015 года вопрос о включении в основной договор условий,
не предусмотренных предварительным договором, суд должен был решать с
учетом конкретных обстоятельств дела (п. 3 информационного письма
Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 «Обзор практики разрешения
споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»).
Так, суд был не вправе рассматривать спор при наличии, например,
следующих обстоятельств:
- предварительный договор не содержал условия о конкретной цене
основного договора;
- сторона потребовала указать в основном договоре цену,
определенную не в общем, а ином порядке;
- другая сторона возразила против включения условия о такой цене.
40
Однако раньше стороны были обязаны согласовывать в
предварительном договоре все существенные условия основного договора.
Поэтому судебный спор мог возникнуть по поводу включения в основной
договор только обычных и случайных условий.
Теперь же из числа существенных условий, которые закон
устанавливает для основного договора, в предварительном договоре
достаточно предусмотреть лишь предмет. Другие условия (в т. ч.
существенные) в случае спора определяет суд (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК
РФ).
2. Срок для заключения основного договора. Если стороны не
установят срок, в течение которого они должны заключить основной
договор, то сделать это нужно в течение года с момента заключения
предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ). Годичный срок может не
отвечать интересам сторон. Например, арендодатель не успеет получить
40
Козлова Е.Б. Организационные договоры: понятие и классификация. Версия
Проф. - М. 2015.- С.57
50
право собственности на недвижимое имущество и в связи с этим арендатор
не сможет заключить договор аренды с собственником недвижимости.
Если стороны намерены заключить основной договор в иной
временной промежуток (а не в течение года), то в предварительном договоре
нужно согласовать условие о сроке. Оптимальный вариант – указать
конкретную дату, до наступления которой стороны должны заключить
основной договор.
Пример формулировки условия о сроке для заключения основного
договора: «Стороны обязуются заключить Основной договор до 25 февраля
2018 года включительно». Можно воспользоваться и другим вариантом –
указать промежуток времени начиная с момента заключения
предварительного договора. Однако при этом нужно учитывать, что тогда
между сторонами может возникнуть неопределенность в отношении того, с
какого дня договор начинает действовать (например, если стороны
заключают его путем обмена письмами). Если будут такие разногласия, то
возникнет и спор о том, когда необходимо заключить основной договор.
41
Пример формулировки условия о сроке для заключения основного
договора: «Стороны обязуются заключить Основной договор в течение 3
(трех) лет с момента заключения настоящегодоговора».
Кроме того, ничто не запрещает установить обязанность заключить
основной договор в конкретный день (т. е. не раньше и не позже
определенной даты). Однако не стоит связывать срок для заключения
основного договора с теми или иными действиями, которые стороны должны
совершить во исполнение предварительного договора.
Например, в определении от 10 марта 2015 г. № 5-КГ14-173 Верховный
суд РФ указал:
- « условием о сроке заключения основного договора не является...
срок, в течение которого истец была вправе подтвердить свою
платежеспособность путем предъявления векселей»;
41
Костин П.Ю. Имущественный и неимущественный характер секундарных прав //
Современное право. № 4. 2014. -С.58
51
- « указание на исполнение покупателем своих обязанностей в срок не
позднее двух месяцев с момента получения уведомления о наличии права
собственности продавца на квартиру также не является условием, с которым
связывается срок заключения основного договора»;
- « не является таким условием и предусмотренный... срок ввода дома в
эксплуатацию, поскольку с ним предварительныйдоговор никак не связывает
заключение основного договора».
Такие условия, несмотря на появление в Гражданском кодексе РФ
новой статьи 327.1, являются довольно рискованными. Практика ее
применения к предварительному договору еще не устоялась. Суды со
ссылкой на изложенную выше позицию Верховного суда РФ могут прийти к
выводу о несогласованности срока и применить общее правило о годичном
сроке.
По своему усмотрению стороны могут согласовать следующие
условия.
1. Способы обеспечения исполнения обязательств. Чаще всего из таких
способов в предварительном договоре предусматривают неустойку. Так, по
мнению Президиума ВАС РФ, «гражданское законодательство не содержит
норм, запрещающих применение сторонами неустойки в целях обеспечения
исполнения обязательств, предусмотренных предварительным договором»
(постановления от 12 февраля 2013 г. № 13585/12, от 8 апреля 2014 г. №
16973/13).
Неустойку можно предусмотреть:
- за неисполнение обязанности по заключению основного договора (т.
е. на случай, когда сторона отказалась совершить основную сделку);
- за нарушение срока для заключения основного договора (на случай,
когда сторона согласилась заключить договор, но сделала это после
истечения установленного срока).
42
42
Кротов М.В., Елисеев И.В. Предварительный договор в российском гражданском
праве // Очерки по торговому праву. Сборник научных трудов. Вып.7. Ярославль, 2016.-
50с.
52
Пример формулировки условия о неустойке за нарушение срока для
заключения основного договора «В случае нарушения срока для заключения
Основного договора, предусмотренного в пункте настоящего договора,
сторона, допустившая нарушение, выплачивает другой стороне неустойку в
размере 1000 руб. за каждый день просрочки».
Реже используют другие способы обеспечения. Так, можно
предусмотреть условие об обеспечительном платеже в отношении
обязательств (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ):
- по выплате неустойки (на случай, если она установлена в договоре и
наступят основания для ее выплаты);
- по возмещению убытков (если сторона нарушит обязательство по
заключению основного договора).
С 1 июня 2015 года исполнение обязательства по заключению
основного договора разрешено обеспечивать задатком (п. 4 ст. 380 ГК РФ).
Ранее в судебной практике существовало две позиции по вопросу о
том, можно ли обеспечивать исполнение по предварительному договору
путем задатка. Верховный суд РФ придерживался следующей позиции:
«Гражданский кодекс РФ не исключает возможности обеспечения задатком
предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), предусматривающего
определенные обязанности сторон, связанные с заключением в будущем
основного договора и применением при наличии к тому оснований
(уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной
функции задатка, установленной пунктом 2 статьи 381 Гражданского кодекса
РФ: потеря задатка или его уплата в двойном размере стороной,
ответственной за неисполнение договора» (определение от 13 ноября 2012 г.
№ 11-КГ12-20, см. также более ранние определения от 10 марта 2009 г. № 48-
В08-19, от 22 июля 2008 г. № 53-В08-5).
Президиум ВАС РФ занял противоположную позицию: «...задатком
может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по
заключенному между ними договору, должником по которому является или
53
будет являться сторона, передавшая задаток. Ни предварительный договор,
ни дополнительное соглашение к нему не содержат каких-либо денежных
обязательств сторон друг перед другом. Следовательно, суд апелляционной
инстанции сделал правильный вывод о невозможности применения задатка в
качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному
договору».
Неопределенность устранил Закон № 42-ФЗ. Он внес в Гражданский
кодекс РФ следующее уточнение: «Если иное не установлено законом, по
соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение
обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных предварительным договором» (п. 47 ст. 1 Закона № 42-ФЗ).
Такое нововведение вступило в силу с 1 июня 2015 года (ч. 1 ст. 2 Закона №
42-ФЗ).
2. Порядок направления предложений о заключении основного
договора. После заключения предварительного договора хотя бы одна из
сторон, скорее всего, направит в адрес другой стороны
предложение совершить основную сделку. Если ни одна из них этого не
сделает и стороны не заключат основной договор в установленный срок,
обязательства по предварительному договору прекратятся (п. 6 ст. 429 ГК
РФ).
43
Чтобы заранее обезопасить себя от вопросов о том, направила ли
сторона предложение надлежащим образом, в предварительном договоре
можно установить порядок направления предложений. Например, можно
предусмотреть, что стороне достаточно проинформировать контрагента по e-
mail о готовности заключить основной договор. Это и будет считаться
предложением совершить основную сделку. Если стороны не
конкретизируют такой порядок, то предложение потребуется направить по
почте заказным письмом с уведомлением о вручении.
43
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист, № 4. - 2016. - С.70
54
Стороны не вправе установить обязанность исполнить те или иные
обязательства по основному договору до его заключения. Так,
предварительный договор не порождает и не может порождать
имущественных обязательств, связанных с исполнением по основному
договору. Главная обязанность сторон – заключить основной договор.
Устанавливать в предварительном договоре обязанности, направленные на
исполнение основной сделки, запрещено.
В частности, нельзя предусмотреть обязанности:
- передать товар;
- выполнить работы;
- оказать услуги;
- внести оплату (предоплату).
Если предварительный договор будет обязывать стороны исполнить
хотя бы одну из этих обязанностей до заключения основного договора, то в
случае спора суд может: признать условие о таких обязанностях
недействительным либо переквалифицировать предварительный договор в
основной, то есть решить спор исходя из того, что стороны уже совершили
основную сделку.
Существует сложившаяся судебная практика, в которой
предварительный договор (соглашение о намерениях) признавался
основным. В частности, суд, установив согласование сторонами в рамках
соглашения о намерениях всех существенных условий основного договора,
может прийти к выводу о том, что в действительности воля сторон при его
заключении была направлена на установление правоотношений в рамках
основного договора, поименованного ГК РФ. Так, например, в одном деле
при рассмотрении спора о признании недействительным соглашения о
социально-экономическом сотрудничестве суд пришел к выводу о том, что в
подписанном сторонами документе определены именно условия основного
договора, а не только лишь обязанность заключения сделки в будущем. При
таких обстоятельствах правоотношения сторон квалифицированы как