25
договора, причем он определяет организационные связи между сторонами, а
основной договор – имущественные и материальные.
1
П.А. Меньшенин согласен с вышеизложенным мнением о самостоятельной
правовой природе предварительного договора, подчеркивая, что понимание
предварительного договора через термин «обязательство заключить договор»,
которое противопоставляется конкретным имущественным обязательствам,
необходимо трактовать, как указание на то, что предварительный договор
является самостоятельным видом договорных обязательств.
2
На наш взгляд, более верной является позитивная теория предварительного
договора, которая не отождествляет его с основным договором и подчеркивает
его самостоятельный характер.
3
К такому выводу можно прийти потому, что
предварительный договор регламентируется отдельной статьей в ГК РФ –
законодатель тем самым также подчеркивает самостоятельность этой договорной
конструкции. Кроме того, необходимо обратить внимание на момент заключения
предварительного договора – он заключается намного раньше основного
договора, а поэтому имеет свой самостоятельный предмет, который не идентичен
предмету основного договора о передаче имущества, выполнении работ и т.п.
Кроме того, не тождественны юридические последствия заключения
рассматриваемых договоров. Если у основного договора последствия обладают
имущественным характером, то у предварительного – сугубо организационным,
через обязательство сторон заключить основной договор в будущем.
Исходя вышеизложенного, можно сделать вывод о самостоятельной правовой
природе предварительного договора не вызывает сомнений.
Рассмотрим место предварительного договора в системе гражданско-
правовых договоров.
П.А. Меньшенин относит предварительный договор к категории договоров,
опосредующих совместную деятельность, объясняя этот довод тем, что кроме
1
См.: Новицкий И.Б. Указ. соч. – С.12-13.
2
См.: Меньшенин П.А. Указ. соч. – С.44-45.
3
См. Приложение 1
26
имущественного признака, присущего этим договорам, остальные признаки
довольно четко выражают специфику предварительного договора.
1
Отнесение предварительного договора к договорам о совместной
деятельности можно объяснить также и тем, что посредством его заключения
стороны удовлетворяют собственные интересы, налагая на себя определенные
совместные обязательства по заключению главного договора в перспективе.
Кроме того, они видят, что реализовать свой интерес через этот договор можно
только путем совместных действий, а не в одностороннем порядке.
Федеральным законом от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ отечественное гражданское
законодательство было пополнено новыми договорными конструкциями, тесно
связанными с предварительным договором – рамочным договором и опционом на
заключение договора.
2
Рамочный договор имеет своей основной целью формирование долгосрочных
отношений между сторонами, когда одна из сторон может удовлетворить
потребность другой стороны, но на момент заключения рамочного договора
стороны не способны четко определить содержание данной потребности. Путем
заключения рамочного договора стороны могут заведомо согласовать ряд условий
сотрудничества в типовых ситуациях и потом применять это юридическое
согласование в рамках основного договора.
3
Сегодняшняя правоприменительная практика, в отличие от предварительного
договора, не считает рамочный договор самостоятельной договорной
конструкцией, а трактует его как часть основного договора, особенно если из
основного договора следует, что стороны должны поступать на основании ранее
1
Меньшенин П.А. Указ. соч. – С.47.
2
Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации»// «Российская газета», N 52, 13.03.2015/ СПС
«КонсультантПлюс»
3
Шнигер Д.О. Рамочный договор как основание возникновения обязательства, или Критика
концепции статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / Д.О. Шнигер // Журнал
российского права. – 2016. – № 12. – С. 69 - 78.
27
заключенного рамочного соглашения.
1
Таким образом, рамочный договор не
рассматривается судебными органами как самостоятельная сделка, а трактуется
как ее часть, заключаемая в перспективе.
Предварительный договор отличается от рамочного тем, что с учетом
новшеств, внесенных в ГК РФ в 2015 году, в нем обязательно должно быть
закреплено условие, определяющее его предмет, а также условия основного
договора, по которым по волеизъявлению одной из сторон быть достигнуто
соглашение при заключении предварительного договора.
Что касается правовой природы предварительного договора, то хотя он и
является организационным, однако направлен на заключение основного договора,
имеющего имущественный характер. В предварительном договоре стороны
должны согласовать предмет договора, другие существенные условия будущего
основного договора, то есть стороны ясно определяются либо по поводу
передаваемого имущества в будущем, либо по поводу выполняемых работ.
Назвать предварительный договор «в буквальном смысле
неимущественным»
2
, как это делает К. Скловский, вряд ли правильно.
Предварительный договор предоставляет сторонам право на заключение в
будущем основного договора, по которому один из партнеров, к примеру,
передаст другому партнеру имущество и т.д. Право на заключение договора
такого рода – имущественное право. В законе нет каких-либо исключений на
передачу прав по предварительному договору третьим лицам.
Так, согласно ст. 383 ГК РФ не допускается переход к другому лицу лишь
таких прав, которые неразрывно связаны с личностью кредиторов, в частности
требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или
здоровью. Следовательно, право на заключение основного договора может быть
уступлено уполномоченным лицом по предварительному договору другому лицу
точно так же, как и обязанность, вытекающая из данного договора, только,
1
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной
практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» // Вестник ВАС РФ.
– 2014. – №4./ СПС «КонсультантПлюс»
2
Скловский К.И. Предварительный договор / К.И. Скловский // Закон. – 1995. – № 9. – С. 71.
28
естественно, при соблюдении условий ст. 391 ГК РФ. Правопреемство возможно
при реорганизации юридического лица, когда право требования заключения
основного договора (соответственно - обязанность) перейдет к правопреемнику.
Принципиальное отличие рамочного договора от предварительного состоит в
том, что сам по себе предварительный договор не порождает никаких иных
обязательств сторон, кроме заключения основного договора, и уже после
заключения основного договора возникают какие-либо конкретные обязательства
сторон. В то время как рамочный договор может уже порождать конкретные
обязательства, если стороны не заключили в дополнение к нему каких-либо
отдельных договоров. В этом случае применяются общие условия, содержащиеся
в рамочном договоре.
Предварительный договор следует отличать от соглашения о намерениях.
Обычно в таких соглашениях стороны закрепляют предварительные
договоренности и высказываются за дальнейшее сотрудничество. В соглашениях
о намерениях могут определяться какие-то рамочные условия будущих
отношений, оговариваться последовательность дальнейших действий и т.д.
Однако в соглашении о намерениях стороны не принимают на себя каких-либо
юридических обязательств. Неисполнение условий соглашения о намерениях не
влечет юридической ответственности. Соглашения о намерениях еще нельзя
квалифицировать в качестве договора в том смысле, как это изложено в ст. 420 ГК
РФ, поскольку оно не направлено на установление, изменение, прекращение
гражданских прав и обязанностей. Большое количество соглашений о намерениях
так и остается только намерениями участников деловых переговоров. Но если
сотрудничество развивается успешно, то после соглашения о намерениях
участники переговоров вырабатывают условия предварительного договора, а уже
потом заключают основной договор.
1
Необходимо также проанализировать опционный договор, который
некоторые ученые считают подвидом предварительного договора, что в корне не
1
Богданов Е.В. Договоры в сфере предпринимательства: монография / Е.В. Богданов. – М.:
Проспект, 2018. – С.33-34.
29
верно (этот вопрос будет рассмотрен ниже). Конструкция опционного договора
устанавливает обязательство одного из контрагентов в будущем заключить
основной договор по требованию другой стороны, соблюдая при этом условия,
прописанные в опционном договоре.
На практике опционные договорные правоотношения на сегодняшний день
не сильно распространены, потому что они несут значительные риски для сторон.
Например, безвозмездность опционного договора подпадает под запрет дарения
между хозяйствующими субъектами.
Опционный договор отличается от предварительного тем, что на момент
совершения предварительного договора совершенно отсутствует какая-либо
материальная выгода для участников сделки, а существуют только
организационные обязательства, а при заключении опционного договора стороны
могут вступать в возмездные правоотношения.
1
На наш взгляд, неправильно считать признак возмездности ключевым
различием между рассматриваемыми договорными конструкциями, ведь опцион
может быть и безвозмездным, если это указано в законе (п. 2 ст. 429.3 ГК РФ).
Более того, нельзя однозначно говорить и о совершенной безвозмездности
предварительного договора, ведь его исполнение стороны могут обеспечивать
обеспечительными платежами. Даже несмотря на то, что суды трактуют такие
платежи как способы обеспечения исполнения обязательства по
предварительному договору
2
, с хозяйственной точки зрения один из контрагентов
предварительного договора получает по факту беспроцентный заем, имея
возможность использовать его по собственному усмотрению до заключения
основного договора, получать доход от пользования предоставленными
денежными средствами. По сути, это явная материальная выгода для одной
1
Лебедев В.Е. Квалифицирующие признаки опционного договора и его отличие от других
производных финансовых инструментов / В.Е. Лебедев // Новый юридический журнал. – 2012.
– № 3. – С. 90.
2
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2014 № 09АП-
40880/2014-ГК по делу № А40-3575/2014// Документ опубликован не был/ СПС
«КонсультантПлюс»
30
стороны, поэтому неверно считать предварительный договор полностью
лишенным материальной составляющей.
Одним из спорных вопросов является мнение о том, что опционный договор
является подвидом предварительной договорной конструкции. К примеру, П.А.
Меньшенин полагает, что опционный договор, обладая признаком возмездной,
является односторонним предварительным договором. Но в юридических кругах
звучит немало критики такой позиции, ведь опцион регулируется совершенно
другой статьей в ГК РФ, а также по некоторым параметрам отличается от
предварительного договора, более того, он является непоименованной договорной
конструкцией.
В.Г. Бородкин справедливо отмечает, что опцион нельзя считать
самостоятельным договором, т.к. его существование невозможно без заключения
основного договора, который обычно заключается путем выражения акцепта
держателем опциона. Исходя из этого, опционное соглашение является составной
частью основного договора.
1
Предварительный договор имеет совершенно иную
правовую природу, это – самостоятельная договорная конструкция.
В отличие от опционного договора, предварительный договор с 2015 года в
обязательном порядке содержит условие, которое дает возможность сторонам
определить его предмет, а также условия основного договора, по которым,
согласно волеизъявлению одной из сторон, необходимо достигнуть соглашение
при совершении предварительного договора.
1.3. Предмет, существенные условия, форма и содержание
предварительного договора
Предмет предварительного договора вытекает из его легального определения,
закрепленного в п. 1 ст. 429 ГК РФ – им многие правоведы считают обязательство
сторон заключить в будущем основной договор.
1
Бородкин В.Г. Опционный договор в проекте изменений в Гражданский кодекс / В.Г.
Бородкин [Электронный ресурс] – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»
31
Как справедливо отмечал французский юрист Е. Годэмэ, обязательство
вступить в договорные правоотношения в будущем, само по себе уже является
вполне сформированным соглашением сторон, которое предполагает их взаимное
согласие и влечет за собой соответствующее обязательство.
1
Исходя из этого,
понятие «предварительный» в рассматриваемой ситуации не означает, что
стороны не окончательно выразили свою волю, а говорит о том, что вслед за
совершенном договором логично должен последовать и быть заключен другой –
основной договор. Поэтому, если после заключения основного договора
предварительный договор будет признан недействительным или незаключенным,
это обстоятельство никаким образом не должно влиять на действительность
заключённого основного договора.
2
П.А. Меньшенин считает, что предмет предварительного договора имеет
ограниченный характер, на него ограничительно влияют действия сторон,
устанавливающие материальные обязательства по передаче имущества,
выполнения определенных работ, оказания услуг либо совершения каких-либо
совместных действий. При таком подходе из круга возможных основных
договоров исключаются договоры, направленные на изменение или прекращение
уже существующих обязательственных отношений (например, соглашение об
отступном (ст. 409 ГК РФ), соглашение о прощении долга (ст. 415 ГК РФ),
соглашение об изменении или о расторжении договора (п. 1 ст. 452 ГК РФ),
соглашение об уступке права (требования) (п. 1 ст. 382 ГК РФ))
3
.
Следует подчеркнуть, что предмет предварительного договора не нужно
трактовать ограничительно, он вбирает в себя не только определенные действия
сторон, направленные на совершения основного договора в будущем, но и
действия по совершению односторонней сделки, представляющей собой
1
Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Е. Годэме. – М., 1948. – С. 276.
2
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц. – М.:
Госюриздат, 1950. – С. 143 - 144.
3
Меньшенин П.А. Предварительный договор в российском гражданском праве: Дис. … канд.
юрид. наук / П.А. Меньшенин. – М., 2011. – С.56.
32
юридическое основание для появления обязанности по передаче вещи,
выполнения определенной работы или оказания услуги.
1
Поэтому, представляется целесообразным дополнить легальное определение
предварительного договора, закрепленное в п. 1 ст. 429 ГК РФ, положением,
согласно которому предметом предварительного договора могут считаться также
действия по совершению односторонней сделки, представляющей собой
юридическое основание для появления обязанности по передаче вещи,
выполнения определенной работы или оказания услуги.
Что касается обязательных условий, которые должны быть отражены в
предварительном договоре, можно отметить, что рассматриваемая договорная
конструкция должна содержать условия, при помощи которых можно установить
предмет, а также условия основного договора, по которым по заявлению одной из
сторон необходимо достигнуть соглашение при заключении предварительного
договора.
2
В.В. Витрянский считает, что существенные условия предварительного
договора целесообразно подразделять на условия, которые непосредственно
относятся к предварительному договору (например, когда в нем установлен срок,
в течении которого стороны должны заключить основной договор), а также
условия, при помощи которых можно определить предмет и другие существенные
условия основного договора
3
.
Аналогичного мнения придерживается Ю.В. Шанаурина, которая в своем
диссертационном исследовании разграничивает условия предварительного
договора на присущие только ему и «чужие».
4
По ее мнению, ст. 429 ГК РФ
содержит обязательство заключения основного договора, которое должно
отталкиваться от предварительного договора (оно даже может быть реализовано
1
См. приложение 1
2
Буркова А.Ю. Предварительные договоры: международная практика и российское
законодательство / А.Ю. Буркова // Право и экономика. – 2016. – № 3. – С. 46 - 49.
3
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М.:
Статут, 2011. – С.211-212.
4
Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук / Ю.В. Шанаурина. – Тюмень, 2006. – С.5-6.
33
принудительно в судебном порядке), поэтому вторая сторона приобретает право
требовать от первой стороны заключить основной договор в обязательном
порядке.
Вышеприведенные позиции ученых утратили свою актуальность в связи с
новеллами, внесенными в ст. 429 ГК РФ в 2015 году
1
относительно существенных
условий предварительного договора.
Законодатель сократил перечень существенных условий предварительного
договора – теперь в предварительном соглашении должны быть отражены не все
существенные условия основного договора, а только основные из них: условие о
его предмете, а также условия, по которым по заявлению одной из сторон
стороны должны достигнуть взаимного согласия при совершении
предварительного договора. А ранее было необходимо, чтобы в предварительном
договоре были отражены все существенные условия, которые стороны планирует
включить в основной договор, что серьезно утяжеляло и осложняло
предварительную договорную конструкцию.
Приведем пример из судебно-арбитражной практики. По смыслу п. п. 1, 3 ст.
429 ГК РФ условие об установлении предмета договора считается выполненным,
если обе договаривающиеся стороны имеют об этом предмете одинаковое
представление и могут его определить. Заключая предварительный договор,
стороны пришли к соглашению о том, в отношении каких именно земельных
участков в последующем будут заключены договоры купли-продажи. При таких
обстоятельствах нельзя согласиться с выводом суда нижестоящей инстанции о
том, что предмет основного договора купли-продажи сторонами не был
определен. Суд нижестоящей инстанции не учел, что несоблюдение требований,
предъявляемых земельным законодательством к объекту недвижимости, не
1
Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации»// «Российская газета», N 52, 13.03.2015/ СПС
«КонсультантПлюс»
34
свидетельствует о том, что стороны договора не достигли взаимопонимания в
определении данного объекта.
1
На наш взгляд, это законодательное новшество является довольно спорным,
т.к. с одной стороны, оно помогает не допустить ситуацию признания
предварительного договора незаключенным по причине отсутствия в нем каких-
либо существенных условий основного договора, а с другой стороны, необходимо
обратить внимание и на отрицательную стороны рассматриваемой новеллы –
теперь значительно снизилась возможность одной стороны понудить вторую к
заключению основного договора.
Еще И.Б. Новицкий за много лет до этого отмечал, что основной договор
является итоговым выражением ранее заключенного сторонами предварительного
договора, поэтому существенные условия основного договора заранее должны
обговариваться сторонами и закрепляться в предварительном. Ученый также
считал, что заявление одного из участников сделки о включении либо
исключении какого-либо конкретного условия из основного договора не нельзя
считать вводящими существенные условия.
2
А законодатель путем внесения поправок в п. 3 ст. 429 ГК РФ создал
ситуацию, когда при совершении основного договора, участник сделки,
предложивший новое условие, уже не вправе поставить вопрос так: если вы не
одобряете мое условие, то договор мы заключать не будем.
По нашему мнению, ранее существовавшее более 90 лет положение
относительно существенных условий предварительного договора, когда в него
должны были включаться существенные условия основного договора, было более
приемлемым, т.к. каждый из участников сделки юридически был лучше защищен
от произвола другой стороны во время заключения основного договора. А теперь,
следует заключить, что такая защита попросту отсутствует. Предварительный
договор изначально задумывался для того, чтобы быть как бы «скелетом»
1
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16.06.2015 №
4-КГ15-21 //Документ опубликован не был/СПС «КонсультантПлюс»
2
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц. – М.,
1950. – С. 143 - 144.