45
рассмотрении таких дел, уполномоченный регистрирующий орган обязан
скрупулёзно исследовать имеющиеся документы, оценить содержание
правоотношений, возникших между застройщиком и покупателем и
поименованных как предварительный договор, который им, по сути, не является,
а представляет собой договор купли-продажи.
1
Следует отметить, что некоторые судебные решения выходят за рамки
вышерассмотренной позиции. Например, Ростовский областной суд в своем
апелляционном решении занял формальную позицию, отметив, что доводы,
разъясненные в Постановлении ВАС РФ № 54, следует трактовать буквально, а не
расширительно, т.к. они касаются предварительной оплаты всей стоимости
недвижимости, а не части.
2
Если же стороны условились на стадии заключения предварительного
договора о том, что приобретатель жилья после его оплаты и заключения
основного договора получает квартиру в еще строящемся объекте в
собственность, то такой предварительный договор должен быть
переквалифицирован на договор долевого участия в строительстве, согласно
положениям Закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ.
3
Вышеупомянутый нормативный акт применяется также к правоотношениям,
когда стороны заключили предварительный договор купли-продажи жилья в
возводимом объекте и т.д., причем суды должны квалифицировать заключенный
договор в качестве долевого участия только с учетом фактически установившихся
отношений между участниками сделки, что стороны знали, что вступают в
договорные отношения, связанные с долевым участием в строительстве.
4
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.02.2017 № Ф05-1222/2017 по
делу № А41-31100/16 [Электронный документ] / СПС «КонсультантПлюс»
2
Апелляционное определение Ростовского областного суда от 26.08.2014 по делу № 33-
11390/2014 [Электронный документ] / СПС «КонсультантПлюс»
3
Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 27.06.2019) «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений
в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. –
2005. – № 1 (часть 1). – Ст. 40./ СПС «КонсультантПлюс»
4
Определение Верховного Суда РФ от 10.05.2016 № 78-КГ16-13 [Электронный документ]/ СПС
«КонсультантПлюс»
46
2.2. Обеспечение исполнения обязательства, возникающего из
предварительного договора: доктрина, законодательство, судебная практика
Закрепление обязательств сторон, возникающих из предварительного
договора, гражданское законодательство разрешает обеспечивать различными
законными способами, основными из которых являются неустойка и задаток.
Иногда стороны применяют в качестве обеспечительной меры обеспечительный
платеж.
Неустойка. Долгое время в научных кругах существовала дискуссия о том,
могут ли участники предварительного договора закреплять в нем не только
взаимные обязательства по заключению в дальнейшем основного договора, но и
включать в него иные обязательства, например, различные обеспечительные
меры, гарантирующие исполнение основного обязательства по вступлению в
перспективе в основные договорные правоотношения. На практике отсутствие
четкой судебной позиции по этому вопросу создавала большие трудности,
например, при заключении предварительных договоров, связанных с арендой
недвижимого имущества на стадии возведения объекта, т.к. участники такой
сделки должны были закрепить в еще на стадии заключения предварительного
договора порядок внесения обеспечительных платежей.
В одном из таких дел, где рассматривался спорный договор аренды торговых
помещений
1
, Московский окружной арбитражный суд признал законным
внесение условия об обеспечительном платеже в предварительный договор, а
также условия о выплате неустойки за его неуплату. По мнению суда, ст. 429 ГК
РФ прямо не запрещает включать сторонами в предварительный договор
обеспечительные меры, предусматривающие гражданскую ответственность за
несоблюдение закрепленных в нем обязательств. Эта статья, по мнению суда,
кроме возможности законным путем понудит другую сторону к заключению
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.12.2014 № Ф05-14681/2014 по
делу № А40-124634/13 [Электронный документ] / СПС «КонсультантПлюс»
47
основного договора, она дает возможность участникам сделки согласовать между
собой обеспечительное условие, защищающее их от ненадлежащего исполнения
обязательств, закрепленных в предварительном договоре.
На сегодняшний день суды, в целом, придерживаются вышеизложенной
позиции, а ученые также положительно трактуют такую возможность.
Например, Е.Б. Подузова считает, что действующее гражданское
законодательство не препятствует внесению условия о неустойке в
предварительный договор. По ее мнению, если срок действия предварительного
договора аналогичен сроку обязательства сторон заключить основной договор, то
пострадавшая сторона вправе взыскивать неустойку в судебном порядке по
завершении срока действия предварительной договорной сделки. Более того,
неустойка считается классической мерой гражданско-правовой ответственности,
поэтому взыскивать ее можно независимо от того, действует ли основной договор
или нет.
1
Мы не согласны с вышеописанной позицией в том, что неустойку можно
взыскивать лишь тогда, когда предварительный договор прекратил свое действие,
т.к. это противоречит природе предварительного договора.
При заключении предварительного договора стороны имеют совместное
волеизъявление заключить основной договор в будущем, а когда одна из сторон
направляет другой предложение заключить основной договор, она приобретает
право требования от другой стороны совершить основную сделку. Поэтому, если
говорить о применении неустойки в качестве обеспечительной меры, то она
должна исчисляться с момента уклонения одной из сторон от предложения другой
стороны заключить основной договор. Если же ни один из участников сделки не
направил такое предложение на стадии действия предварительного договора, то
официального такое положение дел трактуется как взаимная утрата
1
Подузова Е.Б. Обеспечение исполнения обязательства, вытекающего из предварительного
договора, посредством задатка / Е.Б. Подузова // Международная межвузовская научно-
практическая конференция студентов и аспирантов: Традиции и новации в системе
современного российского права. Сборник тезисов. – М.: Изд-во МГЮА, 2009. – С.232-234.
48
контрагентами интереса к заключению основной сделки, вследствие чего нельзя в
такой ситуации применять правовые последствия в виде взыскания неустойки.
Б.И. Салимзянов полагает, что законодатель разрешает уплачивать неустойку
только в том случае, если доказан факт неисполнения либо ненадлежащего
исполнения предварительного обязательства, поэтому нет никаких сложностей
для включения в предварительный договор условий об обеспечении неустойкой
исполнения взятых на себя сторонами неимущественных обязательств.
1
Сложившаяся правоприменительная практика чаще всего также
положительно отвечает на рассматриваемый вопрос.
Так, ФАС Центрального округа в постановлении от 12.03.2014 по делу №
А14-4601/2013 указал, что по смыслу ст.429 Гражданского кодекса Российской
Федерации предварительный договор является соглашением сторон о заключении
будущего договора. Вместе с тем, правовыми нормами не предусмотрено
ограничений для включения в условия предварительного договора положений,
устанавливающих ответственность за нарушение принятых стороной
обязательств. В рассматриваемом случае стороны в предварительном договоре
предусмотрели меру гражданско-правовой ответственности, которая, как верно
указано судом, по своей сути является неустойкой (и способом обеспечения
исполнения обязательства ответчиком по заключению основного договора
аренды) и подлежит применению в случае отказа ответчика от заключения
основного договора.
2
Можно однозначно сказать, что и арбитражные суды, и суды общей
юрисдикции допускают случаи обеспечения предварительных обязательств
неустойкой.
Задаток. Применение задатка в предварительном договоре до последнего
времени вызывало дискуссии в юридических кругах. В литературе и судебной
практике было высказано мнение о недопустимости использования задатка в
1
Салимзянов Б.И. Обеспечительная функция предварительного договора в сфере оборота
недвижимости / Б.И. Салимзянов. – Казань, 2013. – С.55-57.
2
Постановление ФАС Центрального округа от 12.03.2014 по делу № А14-4601/2013
[Электронный документ] / СПС «КонсультантПлюс»
49
качестве способа обеспечения исполнения обязательства из предварительного
договора, являющегося одним из видов организующего договора, поскольку
предварительный договор не содержит денежного обязательства.
1
Другие юристы
и решения судов допускали применение задатка в качестве способа обеспечения
обязательства из предварительного договора. Как отмечается в литературе,
задаток, обеспечивающий предварительный договор, выполняет платежную
функцию, только эта функция носит отложенный характер.
2
Согласно п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 №
49, исполнение предварительного договора может быть обеспечено задатком
(пункт 4 статьи 380 ГК РФ), неустойкой за уклонение от заключения основного
договора (статьи 421, 329, 330 ГК РФ). Задаток, выданный в обеспечение
обязательств по предварительному договору лицом, обязанным совершить платеж
(платежи) по основному договору, зачисляется в счет цены по заключенному
основному договору (пункт 1 статьи 380 ГК РФ). Если задаток выдан по
предварительному договору лицом, которое не обязано к платежу по основному
договору, заключение последнего влечет обязанность вернуть задаток, если иное
не предусмотрено законом или договором, или не следует из существа
обязательства или сложившихся взаимоотношений сторон.
3
С марта 2015 г. действуют новые положения о задатке, как способе
обеспечения обязательства по заключению основного договора. Так, в
соответствии с п. 4 ст. 380 ГК РФ по соглашению сторон, если иное не
установлено законом, исполнение обязательства по заключению основного
договора на условиях, предусмотренных предварительным договором может быть
обеспечено задатком. Согласно ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная
сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.01.2010 № 13331/09 //
Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 4./ СПС «КонсультантПлюс»
2
Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из
предварительного договора? / А.Г. Карапетов // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 8. – С. 70.
3
Подузова Е.Б. Обеспечение задатком организационного обязательства: проблемы и
противоречия / Е.Б. Подузова // Актуальные проблемы российского права. – 2017. – № 7. – С. 67
- 72.
50
нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора
и в обеспечение его исполнения. Среди ученых сложилось неоднозначное мнение
о возможности использования задатка, как способа обеспечения исполнения
обязательства, вытекающего из предварительного договора.
Раньше суды выносили различные решения по поводу использования задатка
для обеспечения предварительных договорных обязательств, в основном, при
вынесении своих решений, суды сходились во мнении о том, что задаток является
ценным доказательством вступления сторон в договорные правоотношения, имея
основную цель не допустить не исполнения сторонами взятых на себя договорных
обязательств. Суды общей юрисдикции допускали, что гражданское
законодательство разрешает использовать задаток для подтверждения намерения
сторон вступить в будущем в договорные отношения, арбитражные же суды,
напротив, не признавали возможным использовать задаток в предварительной
договорной конструкции.
Споры стали бессмысленными после того, как в 2015 году в п. 4 ст. 380 ГК
РФ были внесены изменения, которые допустили использование задатка для
обеспечения обязательств заключить основной договор, исходя из установленных
условий на предварительном договорном этапе.
На сегодняшний день задаток используется для обеспечения
предварительного договора, причем его обеспечительная функция применяется в
том случае, если сторона уклоняется от заключения основного договора. В таком
случае уклоняющаяся сторона может потерять задаток либо становится обязанной
уплатить его в двойном размере стороне, которая надлежаще исполняет взятое на
себя обязательство по предварительному договору
1
.
Хотя до сих пор не определено, как правомерно реализовать платежную
функцию задатка, ведь предварительный договор является организационной
сделкой и никаких платежей не предусматривает.
1
Апелляционное определение Пермского краевого суда от 4 апреля 2016 г. по делу № 33-
3452/2016 [Электронный документ] / СПС «КонсультантПлюс»
51
На наш взгляд, юридическую конструкцию задатка, прописанную в статье
380 ГК РФ, нельзя применять в качестве обеспечительной меры к
организационной сделке, которой является предварительный договор, ведь его
суть составляют однонаправленные обязательства контрагентов, которые не
имеют встречного характера. Ведь задаток применим только для удовлетворения
встречного обязательства, причем имеет материальный характер, а
предварительный договор сегодня позиционируется законодателем как
неимущественная сделка организационного характера, по которой не
предусматривается никаких платежей.
Проблемы могут возникнуть в реализации на практике п. 2 ст. 381 ГК РФ,
которая допускает возможность уплачивать двойную сумму задатка. Предстоит
установить, несет ли сторона, не заключившая основной договор из-за своего
банкротства, ответственность за неисполнение условий предварительного
договора. Поскольку основания для освобождения от ответственности (с учетом
ст. 416 ГК РФ) найти будет трудно, то требование об уплате двойной суммы
задатка может быть поддержано. В то же время судебная практика рассматривает
«вторую сумму» задатка как меру ответственности, допуская снижение ее размера
с применением ст. 333 ГК РФ. Из этого можно сделать вывод, что требование о
взыскании «второй суммы» задатка если и будет поддержано, то удовлетворяться
будет как требование кредиторов третьей очереди по взысканию санкций.
1
Обеспечительный платеж. Законом от 8 марта 2015 г. был введен новый
способ обеспечения исполнения обязательств - обеспечительный платеж. В
отношении способа обеспечения обязательств по предварительным договорам –
он прямо не указан, но и не запрещен гражданским законодательством.
Суды сегодня воспринимают практику применения обеспечительных
платежей к предварительным договорам как нормальное явление. Возможно,
ситуация изменится в связи с п.26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ
1
Плешанова О.П. Судьба обеспечительных сделок при банкротстве участников: в поисках
модели регулирования / О.П. Плешанова // Вестник экономического правосудия Российской
Федерации. – 2017. – № 8. – С. 121 - 149.
52
№ 49 от 25.12.2018 г.
1
, определяющего способы обеспечения исполнения
предварительного договора в форме неустойки либо задатка и не
предусматривающего иных способов обеспечения. Но каким образом в
действительности будет воспринято и истолковано судами указанное
разъяснение, на сегодняшний день спрогнозировать сложно.
2.3. Ответственность сторон за неисполнение обязательств, предусмотренных
предварительным договором
Изучая вопросы ответственности участников предварительного договора за
неисполнение ими взятых на себя обязательств, нужно акцентировать внимание
на том, что любая договорная конструкция, включая и предварительный договор,
имеет своей целью свое прекращение в результате исполнения участниками
сделки закреплённых договорных условий. С другой стороны, если договорное
обязательство не исполняется какой-либо стороной, то виновный контрагент
должен понести гражданско-правовую ответственность за невыполнение условий,
закрепленных в договорном порядке либо установленных законом.
2
Но, самый
правильный способ прекращения обязательства – это его исполнение
договаривающейся стороной в полном объеме, которая, при вступлении в
договорные правоотношения, обязалось его исполнить.
3
Сложности в установлении юридической ответственности по
предварительному договору возникают из-за того, что в рассматриваемой
договорной конструкции весьма размыт субъектный состав – довольно сложно
определить, кто из сторон является должником, а кто кредитором, ведь это
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и
толковании договора» // Российская газета. – 11 января 2019. – №4. / СПС «КонсультантПлюс»
2
Сусликов В.Н., Чумакова О.Н. Ответственность сторон за неисполнение обязательств,
предусмотренных предварительным договором: проблемы теории и практики / В.Н. Сусликов,
О.Н. Чумакова // Северо-Кавказский юридический вестник. – 2018. – № 2. – С. 65-66.
3
См. Приложение 1
53
синаллагматический договор, а контрагенты по нему обязуются исполнить
одинаковые действия – заключить основной договор в будущем.
Если бы гражданское законодательство определяло предварительный
договор как односторонне обязывающий, то все было бы гораздо легче, т.к. было
бы понятно, кто должник, а кто кредитор. Хотя, некоторые ученые ратуют за то,
что предварительный договор в некоторых случаях можно считать односторонней
обязывающей сделкой
1
, в частности, об этом писал известный советский юрист
И.Б. Новицкий. Исходя из этого мнения, на сегодняшний день нельзя однозначно
говорить о том, что предварительный договор не может быть односторонне
обязывающим, согласно условиям которого, только один из его участников
принимает на себя обязательство заключить основной договор в будущем
(например, арендодатель может взять на себя договорное обязательство сдать в
аренду в будущем объект недвижимости).
ГК РФ прямо не устанавливает запрет на заключение односторонне
обязывающих предварительных договоров, хотя здесь можно увидеть
противоречие с легальной трактовкой предварительного договора,
установленного в п. 1 ст. 429 ГК РФ. Представляется, что к этому
правоотношению можно применять норму об аналогии закона, установленную в
ст. 429 ГК РФ.
На наш взгляд, следует откорректировать п. 1. ст. 429 ГК РФ и упомянуть в
нем, что стороны (либо одна из сторон) обязуются заключить основной договор в
будущем. Значение рекомендуемой поправки состоит в том, что с исковым
требованием в суд сможет обращаться только одна сторона, которая не взяла на
себя обязательство к заключению основного договора (при односторонне
обязывающем предварительном договоре).
В правоотношениях по предварительному договору любая из сторон
обладает как статусом должника, так и кредитора – содержание данных
требований очень сходно. Поэтому, довольно сложно до стадии заключения
1
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц. – М.:
Юридическая литература 1945. − С.144.
54
основного договора определить среди них кредитора и должника. Даже когда
одна из сторон обращается с иском в суд с целью понудить вторую сторону к
заключению основного договора, являясь на этом этапе стороной-кредитором,
предъявляющей иск к стороне-должнику, вторая сторона не утрачивает права
подать в суд свое исковое требование о заключении основного договора – в таком
случае эта сторона из должника превращается в кредитора, согласно своему
требованию.
Исходя из вышеизложенного, если одна из сторон предварительного
договора в судебном порядке понуждает вторую сторону заключить основной
договор, это не лишает права сторону-ответчика также обратиться в суд с
исковым аналогичным требованием. Полагаем, это единственно верный подход к
трактовке прав субъектов предварительного договора. Любая иная трактовка
юридического статуса сторон в качестве должника или кредитора по
предварительному договору будет порождать трудности с гражданско-правовой
защитой сторонами своих прав, не способствуя достижению основной цели
предварительного договора – обеспечить заключение сторонами основного
договора в будущем.
Применение мер гражданско-правовой ответственности на уклоняющуюся от
заключения основного договора сторону предварительного договора является
одной из самых актуальных проблем, касающейся рассматриваемой договорной
конструкции.
В п. 5 ст. 429 ГК РФ указано, что, когда сторона предварительного договора
не желает заключать основной договор, другая сторона-участница
предварительного договора правомочна обратиться в суд с иском о понуждении
заключить договор, а если суд удовлетворит исковое требование потерпевшей
стороны, то вторая будет обязана возместить ей причинённые своим уклонением
убытки. Законность такого положения подтвердил даже Конституционный Суд
РФ в своем определении от 15 апреля 2008 г. № 278-О-О, отметив, что