44
во многом обусловлено существовавшей ранее острой полемикой относительно
применения задатка, следовательно, и иных способов обеспечения в целях
исполнения обязательств, возникающих из предварительного договора.
Так, некоторые цивилисты резко негативно высказываются о самой
возможности обеспечения исполнения обязательств по предварительному
договору. К примеру, А.О. Кириллова считает, что «существующая в
юридической литературе позиция о возможности включения в предварительный
договор условий имущественного содержания, обеспечения исполнения
предварительного обязательства как поименованными, так и непоименованными
способами обеспечения исполнения обязательств, опирающаяся на ст. 421 ГК
РФ, воспринята в практике судов общей юрисдикции, под ее влиянием
формируется новая судебная практика». Далее она пишет, что оценка
предварительного договора как не исключающего имущественное
предоставление и исполнение в рамках предварительного договора условий
будущего основного договора, заключение которого предусмотрено
предварительным договором, размывает существующая четкую грань между
предварительным договором и порождаемым им предварительным
обязательством и будущим обязательством имущественного содержания
32
.
На сегодня в ст. 380 ГК РФ внесены изменения, путем дополнения
положениями следующего содержания (п. 4): «если иное не установлено
законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение
обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных предварительным договором (ст. 429)». Соглашаясь с В.В.
Акинфеевой, подчеркнем, что «будущее обязательство – это несуществующее
обязательство, которое возникает при наступлении условий, определенных
обстоятельств; обязательство, возникающее из предварительного договора, –
существующее (возникшее) обязательство, исполнение которого отложено на
32
Кириллова А.О. Предварительный договор и опцион на заключение договора:
сравнительное исследование// Социально-политические науки. – 2019. – №5. – С. 107
45
определенный срок. Второе не носит вероятностного характера, участниками
предварительного договора определены предмет обязательства, сроки его
исполнения и т.д.». Верховный Суд РФ также высказал свою позицию, из
которой следует, что предметом предварительного договора является
исключительно обязательства сторон по поводу вопросу заключения в будущем
основного договора, сам по себе он не определяет порядок передачи имущества,
результатов выполнения работ или оказания услуг либо прав на них.
Таким образом, по своей природе предварительный договор создает
неденежное обязательство в целях заключения основного договора. В этом и
состоит основная сложность реализации обеспечительного платежа в отношении
к предварительным договорам, т.к. он предназначен для обеспечения
обязательств, носящих денежный характер. Так, по одному из споров
арбитражный суд сделал вывод, что по своей сути предварительный договор
имеет организационную функцию и создает условия для будущего заключения
основной сделки, которые являются гарантиями стабильности. Поэтому, за
нарушение срока заключения основного договора неустойка как способ
обеспечения и мера имущественной ответственности за неисполнение или
ненадлежащее исполнение этого обязательства не предусмотрена действующим
гражданским законодательством
33
.
При этом и апелляционный и кассационный суд в своих Постановлениях
сослались на Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. №
1653-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кузьмина
Андрея Владимировича на нарушение его конституционных прав» пункт 5
статьи 429 и пункт 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации»,
в котором Конституционный Суд РФ делает вывод, что неустойка, как способ
обеспечения, также не предусмотрена нормами гражданского законодательства
о предварительном договоре.
33
Шитикова С.В. Предварительный договор в римском частном праве и гражданском праве
некоторых зарубежных стран // Молодой ученый. – 2018. – №41. – С. 69
46
Соглашаясь с мнением К. Д. Гасникова, возможно прийти к выводу, что
приведенный пример показывает актуальность урегулирования имеющейся
судебной практики по делам, возникающим из неисполнения предварительных
договоров, в целях обеспечения единообразия правопонимания. Это
свидетельствует о возможности в качестве способа обеспечения обязательств по
предварительному договору – правомерно использовать обеспечительный
платеж. Кроме того, возможность применения обеспечительного платежа к
предварительному договору обусловлена и фундаментальным характером
принципов гражданского права, в том числе свободы договора и
диспозитивности.
Ограничение сторон в выборе обеспечительных средств в данном случае
ограничивало бы действие принципов. Полагаем необходимым по правовой
аналогии с п. 4 ст. 380 ГК РФ (нормы о задатке), в восьмом параграфе гл. 23 ГК
РФ прямо определить положения о возможности использования
обеспечительного платежа в качестве способа обеспечения обязательств из
предварительного договора в следующей редакции: «Если иное не установлено
законом, по соглашению сторон обеспечительным платежом может быть
обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на
условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429)».
2.3 Правоотношения, вытекающие из предварительного договора и
основного договора как юридический факт
Как следует из пунктов 3 и 4 статьи 429 Гражданского кодекса РФ,
предварительный договор представляет собой соглашение, которое содержит
обязательство по заключению основного договора и, соответственно, содержит
предмет основного договора. Заключается предварительный договор в той же
форме, что и основной договор. Вместе с тем, если основной договор требует
государственной регистрации, то необходимости регистрировать
предварительный договор нет. Такой подход давно выработан судебной
практикой. Соответствующее толкование встречалось, например, ещё в п. 14
47
информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16
февраля 2001 года № 59. Следует согласиться с мнением А.О. Кирилловой в
части того, что «предварительный договор является частью преддоговорной
стадии заключения договора (основного). Квалификация предварительного
договора в качестве организационного позволяет сделать вывод, что из
предварительного договора не возникают обязательства, но возникает иное
правовое последствие – связанность каждого контрагента». Вместе с тем,
встречаются случаи, при которых стороны не ограничиваются обязательством по
заключению основного договора, пытаясь предусмотреть в предварительном
договоре иные, в том числе денежные, обязательства
34
.
Как разъяснил Верховный Суд РФ в п. 23 постановления Пленума ВС РФ
от 25 декабря 2018 года № 49, если заключен договор, названный сторонами
предварительным, в котором прописано условие о заключении в будущем
основного договора купли-продажи имущества, которое будет создано, и при
этом так называемый «предварительный» договор устанавливает обязанность
приобретателя уплатить цену имущества, к такому договору нельзя применять
нормы о предварительном договоре, а следует его считать договором купли-
продажи с предварительной оплатой.
Характерным примером применения такого подхода на практике служит
апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19 марта
2019 года № 33 – 5729/2019 по делу № 2 – 3164/2018. Суть дела в том, что 23
ноября 2007 года между ООО «ЛЭК – компания №1» и С. был заключен
предварительный договор купли-продажи помещения, по условиям которого
продавец и покупатель обязуются в будущем заключить основной договор
купли-продажи помещения. Покупатель фактически внёс предоплату,
названную в «предварительном» договоре «обеспечительным платежом», в
размере 3763611 рублей. Однако, строительная компания длительное время не
34
Кириллова А.О. Значение предварительного договора при заключении основного договора
// Право и государство: теория и практика. – 2019. – №7 (175). – С. 92
48
заключала с гражданином основной договор и не передавала ему квартиру.
Покупатель – истец просил суд взыскать с Продавца – строительной компании
неустойку по п. 3 ст. 23.1 Закона РФ «О защите прав потребителей»
35
за
просрочку передачи квартиры, компенсацию морального вреда и штраф за
нарушение прав потребителя. Санкт-Петербургский городской суд, в который
дело поступило для апелляционного рассмотрения из Смольнинского районного
суда Санкт-Петербурга, посчитал, что фактически с учетом размера предоплаты,
между сторонами заключен не предварительный, а основной договор купли-
продажи, а гражданин желал приобрести квартиру для собственных нужд,
поэтому суд применил законодательство о защите прав потребителей, и, с учетом
ст. 333 ГК РФ, пришёл к выводу о частичном удовлетворении заявленного иска
36
.
Между тем, судебная практика по данному вопросу неоднозначна. Суды
придают значение размеру ранее внесенной суммы. Если она не является
значительной (допустим, одна одиннадцатая от общей суммы, которая
подлежала выплате вещь), то упомянутое положение акта толкования ВС РФ не
применяется, договор рассматривается как предварительный, а при прекращении
предварительного договора и при незаключенности основного договора возврат
денежных средств вносителю осуществляется по правилам о неосновательном
обогащении.
В качестве примера можно привести апелляционное определение
Верховного суда Республики Карелия от 29 марта 2019 года № 33-797/ 2019.
Следует иметь в виду, что главное отличие предварительного договора от
соглашения о намерениях состоит в том, что на основании предварительного
договора может быть заявлен (и удовлетворен) иск о понуждении заключить
основной договор. Вместе с тем, срок, в течение которого лицо может ставить
вопрос об обязании заключить основной договор, весьма ограничен. По смыслу
35
Закона РФ от 07.02.1992 №200-1 в ред. от 18.07.2019 №191-ФЗ «О защите прав
потребителей»
36
Яковлев И.М., Тупичинский А.С. Правовая природа предварительного договора//
Гуманитарные и правовые проблемы современной России. – 2019. – С. 209
49
п. 5 ст. 429 ГК РФ, требование о понуждении заключить основной договор можно
заявить в течение 6 месяцев с момента неисполнения соответствующего
обязательства. Напомним, что если срок заключения основного договора не
прописан в предварительном, то данный срок равен году с момента заключения
предварительного договора, о чём гласит п. 4 ст. 429 ГК РФ.
Определенные вопросы возникают у правоприменителей при разрешении
спора в плане определения существенных условий основного договора, ведь как
разъяснено в п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 года № 49,
при рассмотрении спора о понуждении к заключению основного договора суд,
удовлетворяя иск, в резолютивной части решения указывает предмет и условия
основного договора, момент, с которого договор считается заключенным
(например, день вступления в силу решения суда), при этом если основной
договор подлежит государственной регистрации, то судебное решение
выступает в качестве основания такой регистрации
37
.
Представляется, что судьи в континентальной правовой системе не
призваны «творить право», а поэтому или на нормативном уровне (путём
внесения изменений в ГК РФ), или на уровне актов толкования Верховного Суда
РФ должны быть выработаны критерии определения содержания «основного
договора» при разрешении судами споров об обязании заключить основной
договор, если приходится применять норму абзаца 2 п. 5 ст. 429 ГК РФ. Дело в
том, что свобода усмотрения в данном вопросе – это, во-первых,
коррупциогенный фактор, как и любые ситуации «правовой неопределенности»,
во-вторых, у судей первой инстанции усмотрение может отличаться от мнения
вышестоящих инстанций, и увеличивается риск получить отмену или изменение
решения (что, естественно, отрицательно сказывается на характеристике
качества работы судьи) не в результате неверного применения норм права, а
исключительно по субъективным причинам. Резюмируя сказанное, ещё раз
37
Чибинов Д.В. Разграничение предварительного договора и соглашения о намерениях//
Юридический вестник молодых ученых. – 2015. – №1. – С. 8
50
следует акцентировать внимание на том, что предварительный договор призван
порождать только одно обязательство – обязательство по заключению основного
договора.
Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ1 «по предварительному договору стороны
обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении
работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором». Кроме того, согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ
«Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых
по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при
заключении предварительного договора». В то же время в п. 25 постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора» дается толкование, что «Для признания
предварительного договора заключенным достаточно установить предмет
основного договора или условия, позволяющие его определить (пункт 3 статьи
429 ГК РФ). Например, если по условиям будущего договора сторона обязана
продать другой стороне индивидуально-определенную вещь, то в
предварительный договор должно быть включено условие, описывающее
порядок идентификации такой вещи на момент наступления срока исполнения
обязательства по ее передаче
38
.
Отсутствие в предварительном договоре иных существенных условий
основного договора само по себе не свидетельствует о незаключенности
предварительного договора. Например, если в предварительном договоре
указано здание, которое будет передано в аренду, однако не указан размер
арендной платы, то такой предварительный договор считается заключенным.
38
Чумакова О.Н. Сравнительно-правовой анализ предварительного договора в
законодательстве стран СНГ и РФ // Казанские научные чтения студентов и аспирантов им.
В.Г. Тимирясова. – 2019. – С. 458
51
Недостающие условия могут быть дополнительно согласованы сторонами при
заключении основного договора, а при возникновении разногласий подлежат
установлению решением суда (пункт 5 статьи 429, статьи 445 и 446 ГК РФ)».
Таким образом, нормальное развитие отношений из предварительного
договора предусматривает заключение основного договора на тех условиях,
которые стороны указали в предварительном договоре с возможностью их
дополнения при формировании условий основного договора. Стоит считаться с
тем, что нормальное развитие отношений на условиях, намеченных
предварительным договором осуществляется не всегда.
В данном случае гражданским законодательством предусматриваются
специальные правовые последствия неисполнение предварительного договора.
Правовая природа правовых последствий являлась предметом рассмотрения
многих ученых. В частности, И.В. Бекленищева полагает, что «предварительный
договор – это обычный гражданско-правовой договор, который имеет ту
особенность, что порождает у стороны не обязанность по передаче имущества,
выполнению работ или оказанию услуг, но обязанность заключить в будущем
основной договор на условиях, определенных в предварительном договоре (п. 1
ст. 429). Поэтому ответственность за неисполнение данного договора является
договорной, а не преддоговорной ответственностью»
39
.
Данная позиция является справедливой с учетом того, что
предварительный договор и основной договор рассматриваются отдельно друг
от друга, то есть как самостоятельные юридически факты. Не исключая того, что
нарушение предварительного договора влечет договорную ответственность,
В.В. Богданов пишет, что неисполнение обязательства, установленного
предварительным договором, можно считать примером преддоговорной
ответственности в российском гражданском праве. Тем самым он обращает
внимание на место предварительного договора и его соотношение с основным
39
Фоменко М.А. О переквалификации предварительного договора // Перспективы развития
науки в современном мире. – 2019. – С. 257
52
договором, которые в своем единстве позволяют достичь определенной цели.
Направленность предварительного договора на заключение основного
договора, и в целом их направленность на возникновение правовых последствий,
которые позволяют достичь определенного экономического эффекта позволяет
рассматривать предварительный договор и основной как взаимосвязанные
сделки, под которыми предлагается понимать такие сделки, если в зависимость
от совершения или исполнения одной сделки ставятся права и обязанности
сторон по другой сделке. Разумно полагать, что в своей совокупности
предварительный договор и основной договор образуют сложный юридический
состав. Если рассматривать предварительный договор не как самостоятельный
договор, а как часть сложного юридического состава (преддоговорную часть), то
логично полагать, что нарушение предварительного договора влечет именно
преддоговорную ответственность.
Обращение к историческому опыту правового регулирования показывает
развитие представлений о правовых последствиях неисполнения
предварительного договора. Если до революции нарушение предварительного
договора не влекло никаких правовых последствий, кроме необходимости
возмещения убытков от отказа заключить основной договор, то в п. 5 ст. 429 ГК
РФ в современной редакции закреплено, что «в случаях, если сторона,
заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного
договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 ГК
РФ, согласно которой «если сторона, для которой в соответствии с настоящим
Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от
его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о
понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным
на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу
соответствующего решения суда. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от
заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим
убытки».
53
Кроме того, оценивая законопроект, которым предлагалась реформа
обязательственного и договорного права 2015 г., В.В. Витрянский писал, что
наделение сторон правом обращения в суд не только с требованием о
понуждении к заключению основного договора, но и с иском по спору о
разногласиях по отдельным условиям основного договора, возникших при его
заключении, способствует «усилению защиты прав сторон предварительного
договора, а стало быть, и расширению сферы применения указанной договорной
конструкции».
В настоящее время данная возможность субъектов гражданского права
закрепляется в абз. 2 п. 5 ст. 429 ГК РФ. Тем самым такие правовые последствия,
как понуждение заключить основной договор и возмещение убытков невиновной
стороне, в настоящее время удачно включены в гражданское законодательство.
На необходимость сохранения данных правовых последствий указывалось в
Концепции развития гражданского законодательства: «статья 429 ГК должна
предусматривать возможность как понуждения в судебном порядке к
заключению основного договора, так и взыскания убытков с уклоняющейся от
заключения договора стороны». При этом наблюдается историческая тенденция,
согласно которой со временем правовые последствия нарушения
предварительного договора наиболее полно отвечают тем целям, которые
изначально преследовали контрагенты. Понуждение заключить основной
договор требует дополнительного научного анализа, так как основной договор
как таковой не заключается, а считается заключенным и его условия
фиксируются в судебном решении. Это значит, что основанием возникновения
правовых последствий будет не собственно заключенный договор как результат
согласования воль сторон, а непосредственно судебный акт. Тем самым,
возникновение субъективных прав и обязанностей сторон достигается
легализацией судом условий основного договора
40
.
40
Торопова Е.С. Предварительный договор купли-продажи жилых помещений: вопросы
теории и практики// Конституционное развитие современной России: проблемы,