34
ссылки на обязательное соблюдение нотариальной формы, зачастую на
практике возникают споры относительно её обязательности.
Показательным примером, является Постановление АС ЗСО от
27.09.2018 №Ф04-4173/2018 по делу №А45-30585/2017, в котором указано,
что согласно п. 1 ст. 42 Федерального закона №218-ФЗ по общему правилу
сделки по отчуждению или договоры ипотеки долей в праве общей
собственности на недвижимое имущество, в том числе при отчуждении или
ипотеке всеми участниками долевой собственности своих долей по одной
сделке, подлежат нотариальному удостоверению. Таким образом,
предварительный договор купли-продажи доли в праве общей долевой
собственности на земельный участок и расположенное на нем здание
подлежали нотариальному удостоверению.
1
Другой аспект оформления предварительного договора связывается с
вопросом необходимости его государственной регистрации. Государственная
регистрация – это юридический акт признания и подтверждения
государством возникновения, перехода или прекращения прав.
Государственная регистрация – единственное доказательство существования
зарегистрированного права. Момент заключения сделки – это момент ее
государственной регистрации, а не момент ее подписания или нотариального
удостоверения. Без государственной регистрации сделки ничтожны,
следовательно, не порождают у сторон прав и обязанностей.
В силу характера предварительного договора, отсутствия
возникновения имущественных отношений, необходимость в
государственной регистрации предварительного договора отпадет.
Данная точка зрения так же закреплена Постановлением Пленума
Верховного Суда РФ от 25.12.2018 №49, абзац 2 п.24 гласит
«предварительный договор, по условиям которого стороны обязуются
1
Постановление АС ЗСО от 27.09.2018 №Ф04-4173/2018 по делу №А45-30585/2017//
Интернет-ресурс Судебные и нормативные акты РФ (СудАкт)
35
заключить договор, требующий государственной регистрации, не подлежит
государственной регистрации (ст. 158, 164, п. 2 ст. 429 ГК РФ)».
1
В соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен
содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия
основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон
должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного
договора.
Первое требование означает, что в предварительном договоре должны
быть с достаточной степенью детализации определены основные
обязательства, входящие в предмет основного договора. Второе требование
предполагает, что любые условия, предложенные к согласованию одной из
сторон при заключении предварительного договора, характеризующие
параметры, как основного договора, так и самого предварительного договора,
должны быть согласованы сторонами. При сохранении разногласий между
сторонами по таким условиям предварительный договор не может считаться
заключенным.
2
Для заключения предварительного договора основополагающим
является не поименованье его как предварительного, а соответствие его
содержания требованиям закона. Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании
условий договора судом принимается во внимание буквальное значение
содержащихся в нем слов и выражений.
Если сравнивать действующую и предыдущую редакции ст. 429 ГК
РФ, то можно сделать вывод, что принципиальным отличием является
отсутствие необходимости согласования существенных условий для
основного договора.
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 "О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора"// Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
2
Карапетов А.Г. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный
комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст] /
М-Логос – 2017. // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
36
При заключении предварительного договора стороны должны
согласовать предмет основного договора.
Здесь стоит обратить внимание на то, что предмет, описываемый в
предварительном договоре, является предметом основного договора, а в то
время как предметом самого предварительного договора, то есть тем
предметом предварительного договора является обязательство сторон по
поводу заключения в будущем основного договора. В рамках
предварительного договора имущественных правоотношения не
порождаются.
Однако при определении предмета основного договора так же
возникают трудности, в частности они, касаются проблемы соотношения
предмета договора и его объекта. Например, в договоре купли-продажи
предметом договора выступает передача имущества и получение денежных
средств, в то время как вещь, переходящая по условиям этого договора
выступает в качестве объекта, в отношении которого совершается сделка.
Таким образом, необходимо четко понять, что при определении
предмета предварительного договора, необходимо его трактовать как
совокупность предмета и объекта основного договора. Этот момент является
очень важным, так как согласно судебной практике, отсутствие
урегулированного условия о предмете влечен недействительность сделки.
В рамках такого договора не обязательно чтобы предмет в отношении,
которого будет заключен, основной договор уже существовал, так иже
необязательно, чтобы он уже находился в собственности, он может быть
создан или приобретен в будущем
Рассматривая содержание предварительного договора необходимо
обратить внимание, что условия предварительного договора должны
совпадать с условия последующего основного договора. В последующем
стороны будут вынуждены работать по ранее оговоренным условиям,
поэтому нужно подойти к его составлению со всей ответственностью.
37
В силу п.4 ст. 429ГК РФ вторым из существенных условий
предварительного договора является срок заключения основного договора. В
тексте предварительного договора стороны должны установить срок в
течение, которого должен быть заключен основной договор, если при
подписании данное условие не оговорено, то по общему правила для
предварительного договора будет действовать срок в один год, именно в
течение года любая из сторон может обратиться друг другу с предложением
о заключении основного договора.
Логично предположить, что поскольку предварительный договор
является договором организационного характера, стороны при его
заключении исходят из необходимости наступления определенных условий,
следовательно, предварительный договор может содержать указания какие
действия должны совершить стороны для заключения договора, либо какие
события должны наступить.
Ранее мы рассматривали вопрос соотношения предварительного
договора и договора с отлагательным условием, однако в законодательстве
отсутствует прямые ссылки на то, что сам предварительный договор не
может быть заключен под отлагательным условием, скорее это даже
представляется логичным исходя из существа самого договора.
Так при заключении предварительного договора так же могут связать
заключение основного договора с наступлением определенных событий,
однако в данном случае принципиально важно так же сохранить условие о
сроке действия договора. Так по смыслу договора, получается, что основной
договор будет заключен в случае наступления указанных событий, но в
течение определенного срока.
Отсутствие в предварительном договоре указания срока в течение,
которого должен быть заключен основной договор, а использование только
отлагательного условия, ведет к тому, что срок будет считаться
несогласованным, и будет применено общее правило о сроке.
38
В тексте предварительного договора стороны могут установить
любые, не противоречащие действующему законодательству, необходимые
для сторон условия основного договора. Условия каждого предварительного
договора определяются индивидуально, в зависимости от вида, планируемого
к заключению, основного договора и пожеланий сторон.
Отличительная черта предварительного договора раскрывается его
содержанием, представляемом, с одной стороны, условиями заключаемого
договора, а с другой – условиями будущего договора, подлежащего
заключению, также включаемыми в текст предварительного соглашения. По
своей конструкции предварительный договор является смешанным
договором,
т.е. договором, в котором содержатся элементы разных договоров,
предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям
сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях
правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре,
если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного
договора.
Существенные условия предварительного договора могут быть
разделены на два вида: 1) условия, имеющие отношение непосредственно к
предварительному договору (например, срок заключения основного
договора); 2) условия, позволяющие установить предмет и иные
существенные условия основного договора. Следовательно, постоянным
элементом любого предварительного договора выступает совокупность
условий самого предварительного договора, а переменным, в зависимости от
юридической направленности договора, – один или несколько известных
законодательству либо не поименованных гражданско-правовых договоров.
1
Предварительный договор содержит в себе не только условия,
регулирующие впоследствии заключение и исполнение основного договора,
1
Максименко А.В. Условия заключения предварительного договора [Текст] / Вестник
Московского университета МВД России – 2015.
39
но и условия о взаимодействии сторон в период действия самого
предварительного договора. Так стороны возлагают друг на друга права и
обязанности нематериального характера, которые позволят в скорейшем
времени заключить основной договор.
Условия могут нести «хозяйственно-организационный» характер. При
заключении договора стороны вправе урегулировать вопросы, прямо не
влияющие на заключение основного договора в будущем, однако,
способствующие его ускорению. Например, стороны могут предусмотреть
условие об обязательном проведении инвентаризации имущества
предприятия перед осуществлением сделки купли-продажи.
При заключении предварительного договора, стороны так же могут
оговорить особые условия относительно порядка направления и порядка
принятия предложения о заключении договора.
Кроме того в договоре можно предусмотреть ряд дополнительных
обязанностей одной из сторон по совершению тех или иных действий
организационного характера, обеспечивающих формирование условий для
заключения основного договора и его исполнения. В случае несоблюдения
таких условий стороны вправе отказаться от предварительного договора,
ввиду ненадлежащего исполнения его условий и обратиться в суд за
возмещением убытков.
В предварительном договоре допускается отсутствие сведений о цене
сделки основного договора, стороны могут прямо указать, что условие о цене
будет определено в рамках основного договора.
Так же в рамках договора стороны могут предусмотреть условие о
пролонгации срока договора, если по окончании срока, отведенного для
заключения основного договора, он не будет заключен и от сторон не
последует отказа в его заключении, срок может быть продлен на такой же
или другой, без подписания отдельных соглашений.
Кроме того предварительный договор может содержать в себе условия
об обеспечении исполнения обязательства. Исполнение предварительного
40
договора может быть обеспечено задатком (п. 4 ст. 380 ГК РФ), неустойкой
за уклонение от заключения основного договора (ст. 421, 329, 330 ГК РФ).
Предполагается, что экономическое подкрепления намерения о заключении
основного договора, добавляет уверенности сторонам в успешном исходе
сделки, а кроме того в случае судебного разбирательства внесение задатка
может выступить доказательством о заключении именно предварительного
договора.
Таким образом, главным условием предварительного договора
выступает условие о предмете основного договора, вторым по важности
является условие о сроке заключения договора. На сегодняшний день,
отсутствует необходимость в урегулировании прочих условий, однако, чем
полнее и подробнее будут прописаны условия в предварительном договоре,
тем проще будет заключить основной. При заключении договора стороны
должны обратить особое внимание на требование предъявляемые к форме
договора.
2.2. Заключение и расторжение предварительного договора
Говоря о практической стороне действия предварительного договора,
период его «существования» можно разделить на три шага: заключение
предварительного договора, его исполнение, и последующее прекращение
действия договора.
Предварительный договор относится к гражданско-правовым
договорам, следовательно, к нему, как и прочим договорам применяются
нормы, регулирующие порядок его заключения, изменения и расторжения,
изложенные в Главе 28 ГК РФ.
Интересен тот факт, что действующее законодательство не регулирует
отношения предшествующие заключению предварительного договора, это
обосновывается тем, что до наступления этого момента стороны не связаны
формально, а значит, могут действовать на своё усмотрение.
41
Разумно предположить, что на стадии преддоговорных отношений
стороны, знакомятся, встречаются, предварительно обсуждают и
согласовывают условия, направляют коммерческие предложения или
предпринимают другие действия способствующие установлению договорных
отношений. Зачастую перед направлением оферты стороны достигают
определенных договорённостей относительно будущего сотрудничества.
Поэтому получение оферты не становится неожиданностью для другой
стороны, так как она скорее всего уже сама заинтересована в заключении
договора. Оферту направляют, когда стороны уже предварительно достигли
согласия относительно условий будущего договора и заключения договора в
принципе. Так как на практике подготовка любого договора требует
временных и трудовых затрат, сомнительно, что стороны начали бы
действовать без ожидания положительного решения.
Согласно действующему законодательству договор считается
заключенным, когда стороны достигли согласия по всем существенным
условиям договора, и оформили его надлежащим образом. Как уже ранее
упоминалось для предварительного договора существенным условием
является условие о предмете основного договора, кроме того необходимо
указать срок заключения основного договора, однако и это необязательно.
Таким образом, при оформлении предварительного договора в
письменной форме и согласовании предмета договора его можно считать
заключенным. Моментом заключения договора является момент получения
согласия на заключение договора от другой стороны.
Обязательными условиями для заключения предварительного договора
является положительная воля на совершение данной сделки обеих сторон, а
так же факт отсутствия формально-правовых препятствий для его
заключения.
Договор заключается посредством направления одной стороной другой
предложения о заключении договора, оферты, и принятием предложения
другой стороной, её акцепта. Направляемая оферта должна содержать
42
вышеупомянутые существенные условия, после её направления в срок
указанные для её акцепта, принятия, отозвать её нельзя. Сторона,
принимающая оферту должна её акцептовать, то есть принять предложенные
условия в полном объеме, без разногласий. Молчание стороны получившей
оферту не является согласием на заключение договора, так же в силу
характера предварительного договора, сторона не может выразить своё
согласие на заключение договора через выполнение указанных в нем
условий. В случае согласия стороны на заключение договора, однако, на
иных условиях, отличных от предложенных в оферте, она выражает свой
отказ от настоящей оферты, однако он в свою очередь служит предложением
о направлении новой оферты.
На сегодняшний день имеются различные точки зрения на вопрос о
том, считается ли заключенный основной договор на условиях отличных от
предварительного, исполнением обязательства, возникшего из
предварительного договора.
С одной стороны подразумевается, что стороны определили условия
основного договора в предварительном, следовательно, при его заключении
основного договора на отличных условиях, стороны вправе требовать
заключения договора на условиях, оговоренных в предварительном договоре,
так как в противном случае он не может считаться исполненным.
С другой стороны, стороны вправе изменять условия договора, и если
обе стороны выражают своё согласие на заключение основного договора, на
новых условиях, то можно считать предварительный договор исполненным.
Логично предположить, что вторая точка зрения более объективна и
логична, ведь стороны заключая предварительный договор, самостоятельно
устанавливают для себя условия для взаимодействия, следовательно, они
вправе в случае необходимости их менять. Если одна из сторон выражает
своё несогласие на изменение условий, она вправе либо предложить другой
стороне расторгнуть предварительный договор, либо урегулировать вопрос
по согласованию условий договора через суд.
43
В современной практике зачастую случаются ситуации, когда
предварительный договор на деле, оказывается, по существу своему другой
сделкой, этим обуславливается негативное отношение в праве к данной
конструкции.
В случае если стороны заключают договор, поименованный как
предварительный, и характер правоотношений определяет обязанность в
будущем заключить стороны договор о передаче имущества выполнении
работ или оказании услуг, но в рамках этого договора сторонами передается
либо вся сумма договора, либо её существенная часть данный договор суд
может квалифицировать как имущественную сделку, в частности, например,
как договор купли-продажи.
Важно понимать, что если стороны заключают предварительный
договор, например, относительно будущей сделки купли-продажи, определяя
в нем предмет, цену, а также иные существенные условия, в соответствии с
которым у одной из сторон возникает обязанность до заключения основного
договора уплатить сумму или большую часть договора, такой договор может
быть квалифицирован как договор купли-продажи с условием о
предварительной оплате.
1
В своей статье Жмаева Е.С. высказывает мнение о том, что на
сегодняшний день судами сформирован подход относительно квалификации
предварительного договора, содержащего нехарактерные для него условия.
Так в большинстве судебных актов по подобным спорам зачастую
используются ссылки на п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ
от 25.12.2018 № 49, что, очевидно, положительно отразится на
формировании единообразия судебной практики.
Однако разъяснений по другим, помимо условия об оплате,
возможным критериям, которые бы давали основание судам для
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 "О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора" // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».