34
Глава 2. Правоотношение, возникающее из предварительного
договора
2.1 Особенности правоотношения, возникающего из
предварительного договора
Предварительный договор (один из видов организационного договора
37
)
является основанием возникновения гражданского организационного
правоотношения.
Поддерживая концепцию относительно деления организационных
правоотношений на четыре группы в зависимости от их содержания
38
, отметим,
что предварительный договор порождает организационно - предпосылочные
(образующие) правоотношения, которые характеризуются тем, что в результате
становления и реализации данных отношений происходит завязка, а в
определенных случаях и развитие отношений имущественно - правовых
39
,
поскольку в результате заключения и последующего исполнения
предварительного договора стороны заключают основной договор,
направленный на передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг.
Наряду с предварительным договором, основаниями возникновения
организационного правоотношения являются рамочный договор, соглашение о
процедуре переговоров, а также договоры по организации совместной
деятельности (договор простого товарищества, узловое соглашение и др.)
40
.
Конструкция предварительного договора имеет широкую сферу
применения. В статье 429 ГК РФ отсутствуют какие-либо ограничения
относительно основного договора, заключаемого на основании договора
предварительного.
37
Егоров А. Новицкая А. Договоры и обязательства. Том 1. Общая часть. Сборник работ
выпускников Российской школы частного права. – М.: Статут, 2018. С.63.
38
Казанцев М. Ф. Договорное регулирование. Цивилистическая концепция. Учебное пособие
для вузов. – М.: Юрайт, 2020. С. 79.
39
Там же. С.80.
40
Калашникова В.Е. Соотношение рамочного и предварительного договора // Бюллетень
науки и практики. 2018. №11. [Электронный ресурс] URL:
https://cyberleninka.ru/article/n/sootnoshenie-ramochnogo-dogovora-i-predvaritelnogo-dogovora
(дата обращения: 27.01.2020)
35
Однако в юридической литературе дискуссионным остается вопрос о
правоотношениях при заключении предварительного договора по поводу
реального основного договора.
Так, ряд ученых полагает, что по предварительному договору стороны
могут взять на себя обязанность заключить в будущем реальный основной
договор
41
. В то же время отмечается, что при понуждении заключить реальный
основной договор на основании предварительного договора выпадает
конституирующий реальный договор момент — передача и приемка вещи
42
.
Вместе с тем в юридической литературе и судебной практике
применительно к предварительному договору займа указывается, что общие
положения о предварительном договоре явно рассчитаны на договоры
консенсуального характера. Из предварительного договора займа не вытекает
обязательство займодавца предоставить заемщику деньги или вещи.
Понуждение заключить реальный договор займа означает лишь признание
судом наличия письменного соглашения о займе. Иначе придется признать, что
решение суда о понуждении одного из контрагентов к заключению договора,
подлежащего государственной регистрации, на основе предварительного
договора будет означать одновременное понуждение государственного органа к
осуществлению государственной регистрации названного договора
43
.
Было высказано и противоположное мнение. Совершение действия по
передаче (принятию) имущества в целях заключения реального договора
вытекает из организационной природы предварительного договора
44
.
Также следует отметить, что по одному из дел суд кассационной
инстанции указал, что поскольку в ст. 1 ГК РФ установлен принцип свободы в
приобретении и осуществлении субъективных гражданских прав, ответчик не
41
Егоров А. Новицкая А. Договоры и обязательства. Том 1. Общая часть. Сборник работ
выпускников Российской школы частного права. – М.: Статут, 2018. С. 61.
42
Иванова Е. В. Договорное право в 2 т. Том 1. Общая часть : учебник для бакалавриата и
магистратуры / Е. В. Иванова. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Юрайт, 2019. С. 39.
43
Там же. С. 44.
44
Касьянова Г.Ю. 1000 и один договор (учтены все последние изменения в
законодательстве). – М.: АБАК, 2020. С. 29.
36
может быть принужден к совершению сделки, связанной с отчуждением
принадлежащего ему на праве собственности имущества ввиду отсутствия его
добровольного волеизъявления на заключение основного договора на условиях,
определенных в предварительном договоре. Верховный Суд Российской
Федерации по рассматриваемому делу занял противоположную позицию.
Заключив предварительный договор купли-продажи жилого помещения,
ответчик тем самым выразил свою волю на отчуждение в будущем имущества
и принял на себя обязательство по заключению основного договора, которое
должно быть принудительно исполнено
45
.
Как представляется, позиция Верховного Суда Российской Федерации
является правомерной, обоснованной и заслуживает поддержки.
Предварительный договор может быть применен для заключения в будущем
как консенсуального, так и реального основного договора. Заключение
предварительного договора по поводу реального договора не противоречит
целевой направленности предварительного договора, поскольку имущество
передается только в связи с совершением действий по заключению реального
договора. Следовательно, такой предварительный договор порождает, помимо
неимущественного организационно - предпосылочного правоотношения,
правоотношение имущественное.
Если суд удовлетворит исковое заявление о понуждении стороны
предварительного договора заключить основной договор, то эта сторона
обязана совершить все действия, необходимые для заключения основного
договора, в том числе передать имущество для его заключения. Следует
согласиться с высказанным мнением, что решение суда о понуждении одного
из контрагентов к заключению основного договора, подлежащего
государственной регистрации, не означает одновременное понуждение
государственного органа к осуществлению государственной регистрации
основного договора. Такое судебное решение выносится в отношении стороны
45
Определение Верховного Суда РФ от 23.11.2010 № 58-В10-7 [Электронный ресурс] // СПС
КонсультантПлюс. 2019.
37
предварительного договора, а не в отношении регистрирующего органа,
именно сторона на основании данного судебного решения обязана осуществить
действия по государственной регистрации основного договора.
Содержание предварительного договора (его условия, а также права и
обязанности сторон) предопределяет содержание соответствующего
организационного правоотношения.
Предметом организационного правоотношения, возникшего из
предварительного договора, являются действия по организации договорных
связей, а его объектом — основной договор, подлежащий заключению.
В литературе была высказана точка зрения, что предмет
предварительного договора может включать не только действия по заключению
основного договора, но также действия по совершению односторонней сделки,
которая является основанием для возникновения обязательства передать
имущество, выполнить работу или оказать услугу
46
.
С данным мнением сложно согласиться. В предложенной конструкции
предварительного договора о совершении в будущем односторонней сделки
лишь одна сторона несет обязанность совершить сделку, другая сторона имеет
право требования исполнения указанной обязанности. Такая конструкция
предварительного договора вступает в противоречие с его двусторонне
обязывающим характером.
По российскому праву предварительный договор (ст. 429 ГК РФ)
относится к числу безвозмездных сделок. В противоречие с безвозмездной
природой предварительного договора вступает норма п. 4 ст. 380, введенная
Законом от 08 марта 2015 г. «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации»
47
, согласно данной норме
неимущественное обязательство заключить основной договор может быть
46
Михель С.А. Проблемы предварительного обязательства в современном гражданском
праве [Электронный ресурс] URL: http://ui.tsu.ru/wp-content/uploads/2017/06/1.pdf (дата
обращений 28.01.2020).
47
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации" [Текст] // СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1412.
38
обеспечено задатком — денежной суммой, выдаваемой одной из
договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей
другой стороне (п. 1 ст. 380 ГК РФ).
В предварительном договоре указывается срок, в течение которого
стороны взяли на себя обязанность заключить основной договор, в то же время,
существенным данное условие не является. Если условие о сроке в
предварительном договоре не согласовано, основной договор подлежит
заключению в течение года с момента заключения предварительного договора
(п. 4 ст. 429 ГК РФ).
Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также другие существенные условия основного договора
(п. 3 ст. 429 ГК РФ).
В литературе отмечается, что «условия, позволяющие установить
существенные условия основного договора», не тождественны понятию
«существенные условия основного договора», поскольку в п. 3 ст. 429 ГК РФ
подразумевается лишь то, что предварительный договор должен позволить
установить существенные условия основного договора
48
. В судебной практике
также указывается, что в том случае, когда в предварительном договоре
предусмотрено, что условие о цене будет определено сторонами в основном
договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как
достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия.
С представленным мнением трудно согласиться. В силу п. 1 ст. 429 ГК
РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем
договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Следовательно, именно условия, согласованные в предварительном договоре,
будут включены в основной договор. В пункте 3 статьи 429 ГК РФ указывается,
что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.
48
Волос А.А. Принципы обязательственного права. – М.: Статут, 2016. С. 37.
39
Возникает вопрос, как возможно заключить основной договор на условиях,
предусмотренных в предварительном договоре, если эти условия
существенными условиями основного договора не являются, а лишь позволяют
установить существенные условия основного договора? Представляется, ответ
на данный вопрос должен быть отрицательным. Полагаем, что в самом
предварительном договоре должны быть определены однозначным образом
существенные условия основного договора, а используемое в п. 3 ст. 429 ГК РФ
понятие «условия, позволяющие установить существенные условия основного
договора» равнозначно понятию «существенные условия основного договора».
Ст. 429 ГК РФ усматривает смысл предварительного договора в принятии
обязанности заключить в будущем договор
49
. В связи с указанными в
предварительном договоре условиями каждая из сторон наделена взаимными
обязанностями заключить в будущем основной договор. Если в
предварительном договоре дополнительно предусмотрены условие о процедуре
переговоров и (или) условие о порядке распределения расходов, его стороны
также несут обязанность совершить действия по организации процедуры
переговоров и (или) действия по оплате расходов, связанных с заключением
основного договора (основных договоров).
Таким образом, предметом организационного правоотношения,
возникшего из предварительного договора, являются действия по организации
договорных связей, а его объектом — основной договор, подлежащий
заключению; содержанием данного организационного правоотношения
являются права и обязанности сторон по заключению в определенный срок
основного договора на условиях, предусмотренных в предварительном
договоре.
2.2 Обеспечение исполнения обязательства, возникающего из
предварительного договора
Для стимулирования сторон к надлежащему исполнению обязательства
49
Иванова Е. В. Договорное право в 2 т. Том 1. Общая часть: учебник для бакалавриата и
магистратуры / Е. В. Иванова. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Юрайт, 2019. С. 51.
40
заключить основной договор, а также для компенсации имущественных потерь
стороны в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения данного
организационного обязательства необходимо использовать способы
обеспечения исполнения обязательств.
Один из самых распространенных способов это задаток. Он представляет
собой денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон в счет
причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство
заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).
Нормы о задатке содержатся в ст. ст. 380 - 381 ГК. Отметим, что в
законодательстве издавна существует одноименное понятие, имеющее
несколько иное содержание. Так, при проведении торгов участники вносят
задаток (п. 5 ст. 448 ГК). Нормы о задатке, содержащиеся в ст. ст. 380, 381 ГК, в
таких случаях могут применяться лишь по аналогии.
Как следует из приведенного определения, задаток выполняет три
функции.
Во-первых, платежную - задаток передается "в счет причитающихся...
платежей".
Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) - задаток
передается "в доказательство заключения договора".
В-третьих, обеспечительную - задаток передается в обеспечение
исполнения основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают
себе отчет в том, что сторона, не исполнившая обязательство, теряет сумму
задатка.
Указанные обстоятельства позволяют обнаружить сходство и различие
задатка и аванса.
Аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять
доказательственную, но в отличие от задатка никогда не выполняет
обеспечительной функции. Если передан аванс и обязательство не исполнено
либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму,
обязана вернуть ее в том же размере.
41
Поскольку нередко бывает трудно установить, является ли сумма,
переданная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком
или авансом, постольку в закон включено правило о том, что в случае сомнения
эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3
ст. 380 ГК).
Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в
письменной форме. Однако несоблюдение установленной формы не влечет
недействительности соглашения. В этом случае, если не доказано иное, эта
сумма считается уплаченной в качестве аванса (п. 3 ст. 380 ГК).
Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком,
предусмотрены п. 2 ст. 381 ГК: если за неисполнение договора ответственна
сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение
договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить
другой стороне двойную сумму задатка. Иными словами, виновная сторона
теряет сумму задатка. Это мера ответственности.
Указанные негативные последствия наступают для стороны, не
исполнившей обязательство, лишь при наличии вины в неисполнении
обязательства. Если сторона, не исполнившая обязательство, невиновна, то
задаток должен быть возвращен задаткодателю.
Вышеназванные санкции применяются к виновной стороне, не
исполнившей обязательство, независимо от того, причинены ли убытки другой
стороне неисполнением обязательства. Однако если есть убытки, то они
должны быть возмещены виновной стороной с зачетом суммы задатка.
Таково общее правило возмещения убытков. Стороны могут своим
соглашением установить иное, например, ограничить ответственность за
неисполнение обязательства только потерей суммы задатка.
В договоре может быть предусмотрено, что убытки взыскиваются в
полной сумме сверх задатка (без зачета суммы задатка).
В 2015 г. в ст. 380 ГК был введен п. 4, предусматривающий возможность
обеспечения задатком обязательства, возникающего из предварительного
42
договора (ст. 429 ГК). Указанным признакам задатка соответствующие суммы
не отвечают. Однако если стороны предварительного договора предусмотрели
задаток, то в этой части на их отношения распространяются правила п. п. 2, 3
ст. 380 и ст. 381 ГК.
В литературе высказаны соображения о применении иных способов
обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору.
Так, указывается на возможность обеспечения обязательств по
предварительному договору с помощью неустойки
50
. Однако отмечаются и
недостатки применения такого способа обеспечения к конструкции
предварительного договора, к которым автор относит риск
неплатежеспособности контрагента, нарушившего предварительный договор, а
также право суда снизить размер неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ.
Необходимо обратить внимание на то, что судебной практике не
свойственно единообразие при рассмотрении и разрешении дел, связанных с
обеспечением предварительного договора неустойкой.
По одному из таких дел Федеральный арбитражный суд Восточно-
Сибирского округа отказал истцу во взыскании неустойки (штрафа), поскольку
установил, что до окончания срока действия предварительного договора
основной договор сторонами не был заключен и обязательства,
предусмотренные предварительным договором, прекращены на основании п. 6
ст. 429 ГК РФ. При этом под сроком действия предварительного договора здесь
понимается срок заключения основного договора
51
.
В постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского
округа по другому делу требования истца о взыскании суммы неустойки были
удовлетворены несмотря на то, что предварительный договор уже прекратил
свое действие, поскольку, как указал суд, неустойка является не только
50
Егоров А. Новицкая А. Договоры и обязательства. Том 1. Общая часть. Сборник работ
выпускников Российской школы частного права. – М.: Статут, 2018. С. 125.
51
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2011 № А74-3752/2010
[Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс. 2019.
43
способом обеспечения, но и мерой гражданско-правовой ответственности
52
.
По нашему мнению, применение неустойки (ст. 330 ГК РФ) не ставится в
зависимость от вида обеспечиваемого ею обязательства. Неустойка может
использоваться и для обеспечения неимущественного обязательства. Нет
препятствий для применения неустойки к обязательству, возникшему из
предварительного договора.
Как представляется, если срок действия предварительного договора
совпадает со сроком исполнения обязанности заключить основной договор, то
неустойка может быть взыскана в судебном порядке по истечении срока
действия предварительного договора. В данном случае факт неисполнения
обязанности заключить основной договор возникает лишь в момент истечения
срока, в который основной договор должен быть заключен. Кроме того,
неустойка также является мерой гражданско-правовой ответственности и
может быть взыскана независимо от того, прекратил свое действие основной
договор или нет.
Дискуссионным в науке является вопрос о правомерности обеспечения
залогом неимущественных обязательств.
Существует мнение, согласно которому допустимо в силу ст. 337 ГК РФ
обеспечение залогом только денежных обязательств. Поскольку из
предварительного договора подобных обязательств не возникает, делается
вывод, что такой способ обеспечения обязательств из предварительного
договора должен быть отвергнут
53
.
Согласно другой точке зрения нет никаких препятствий, чтобы
использовать залог для обеспечения исполнения любых обязательств
54
.
52
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.08.2009 № А19-7385/07
[Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс. 2019.
53
Кудрявцева Л.В., Дробот Е.И. Правовая природа залога как средства обеспечения
обязательств // Инновационная наука. 2017. №4-4. [Электронный ресурс] URL:
https://cyberleninka.ru/article/n/pravovaya-priroda-zaloga-kak-sredstva-obespecheniya-
obyazatelstv-1 (дата обращения: 29.01.2020).
54
Иванова Е. В. Договорное право в 2 т. Том 1. Общая часть: учебник для бакалавриата и
магистратуры / Е. В. Иванова. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Юрайт, 2019. С. 49.