32
ДД.ММ.ГГГГ истцы обратились с претензией в ООО "Агентство
недвижимости городской жилищный центр" с требованием возвратить им
задаток в размере 50 000 руб.
ДД.ММ.ГГГГ Агентство ответило на жалобу истцов и указало, что
ДД.ММ.ГГГГ основной договор заключен между сторонами не был, в связи с
чем ДД.ММ.ГГГГ Бодуновой Ю.С. был возвращен аванс в размере 50 000
руб. Кроме того, в своем ответе Агентство указывает, что для получения
одобрения на выдачу ипотечного кредита банком Бодунова Ю.С. обратилась
в аккредитованную банком оценочную кампанию для получения отчета о
рыночной стоимости квартиры. Поскольку стоимость квартиры была
установлена в размере 1 540 000 руб, данное обстоятельство сделало
невозможным получить ипотечный кредит в банке.
Разрешая спор, мировой судья, с которым согласился суд
апелляционной инстанции, пришел к выводу о наличии оснований для
частичного удовлетворения исковых требований Даниленко А.В, Даниленко
Д.А. и взыскания в их пользу с Бодуновой Ю.С. неустойки в размере 50 000
руб, судебных расходов на оплату услуг представителя - 7 000 руб. и
госпошлины - 1 700 руб. на том основании, что ответчица уклонилась от
заключения основного договора купли-продажи, при этом со стороны истцов
представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о намерении
заключить основной договор купли-продажи.
Суд кассационной инстанции соглашается с обжалуемыми судебными
постановлениями, полагая их основанными на нормах действующего
законодательства и фактических обстоятельствах дела
1
.
При анализе предварительного договора нельзя не отметить еще один,
помимо неустойки, способ обеспечения исполнения обязательств сторон,
который с 1 июня 2015 года стало возможно применять в рассматриваемых
отношениях, а именно – задаток. С указанной даты вступила в силу норма,
1
Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 января 2020 г.
по делу N 8Г-3704/2019 // СПС Консультант Плюс.
33
предусмотренная пунктом 4 статьи 380 ГК РФ, которая установила
возможность обеспечить исполнение обязательства по заключению
основного договора задатком на условиях, предусмотренных
предварительным договором.
Указанная новелла была неоднозначно встречена в научных кругах, во
многом по причине несоответствия ее неимущественному характеру
отношений, складывающихся между сторонами предварительного договора.
В частности, отмечалось, что поскольку организационные договоры
направлены на упорядочение связей между участниками будущих, а не
настоящих хозяйственных операций, и сами по себе не содержат
имущественных обязательств, при этом задаток имеет своей целью
обеспечивать именно имущественные обязательства, постольку
предварительный договор обеспечить задатком нельзя. Ранее в практике
Высшего арбитражного суда РФ сложилась аналогичная позиция,
запрещавшая применение правил о задатке к отношениям из
предварительного договора (постановление Президиума ВАС РФ от
19.01.2010 № 13331/09)
1
. Однако законодатель пошел по другому пути, и
теперь обязанность заключить в будущем основной договор может быть
обеспечена не только неустойкой, но и задатком. Данную позицию
Верховный Суд РФ отразил в пункте 26 постановления Пленума от 25
декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений
Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании
договора», подтвердив, что исполнение предварительного договора может
обеспечиваться задатком и неустойкой.
Как говорилось выше, по своему характеру классический
предварительный договор считается двусторонним организационным
(неимущественным) и соответственно безвозмездным договором. У каждой
из сторон возникают обязательства по заключению основного договора.
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 января 2010 г.
N 13331/09 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010. № 4.
34
Однако, как отмечается в литературе, в силу принципа свободы договора не
исключена ситуация заключения одностороннего предварительного
договора, согласно которому обязанность заключить основной договор
имеется лишь у одного из контрагентов, а у другого, в свою очередь,
появляется корреспондирующее этой обязанности право требования. В такой
ситуации стороны вполне могут «превратить» предварительный договор в
возмездный, включив в него условие о выплате вознаграждения
управомоченной стороной обязанной стороне за принятие на себя в
одностороннем порядке обязательства. Конечно, подобный предварительный
договор нельзя назвать в полной мере организационным ввиду его явных
имущественных свойств, кроме того, согласно пункту 1 статьи 429 ГК РФ по
предварительному договору заключить в будущем основной договор
обязуются стороны, то есть, исходя из буквального прочтения текста нормы,
возможность обязать заключить предварительный договор только одну
сторону не предусмотрена. Однако указанная норма пункта 1 статьи 429 ГК
РФ сформулирована как диспозитивная, поэтому стороны, руководствуясь
принципом свободы договора, могут своим соглашением отойти от
очерченных в ней границ и заключить договор на отличных условиях.
Данный вывод вытекает из разъяснения, предусмотренного пунктом 2
постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г.
№ 16 «О свободе договора и ее пределах», согласно которому норма
признается императивной, если она содержит явно выраженный запрет на
установление соглашением сторон условий договора, отличных от
предусмотренных этой нормой правил (например, в ней предусмотрено, что
такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на
право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или
иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно
выражен в тексте нормы)
1
. Рассматриваемая норма о предварительном
1
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О
свободе договора и ее пределах" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской
35
договоре очевидно не соответствует перечисленным критериям, в связи с чем
не может быть признана императивной.
Вышеописанная возможность заключать односторонне-обязывающий
либо возмездный предварительный договор является очередным явным
отличием рассматриваемой конструкции по сравнению с переговорами о
заключении договора.
Некоторые авторы относят предварительный договор к одному из
проявлений договорной формы проведения переговоров о заключении
договора наряду с соглашением о порядке ведения переговоров, обосновывая
это тем, что оба указанных вида соглашений предваряют заключение
договора и упорядочивают преддоговорные отношения сторон, однако
данная позиция, представляется ошибочной. Как видно из проведенного
выше сравнительного анализа, предварительный договор – это
самостоятельный вид договора, предусмотренный главой 27 ГК РФ, поэтому
к нему, как и к любому другому договору, применимы правила о ведении
переговоров о заключении договора, установленные законом (ст. 434.1 ГК
РФ). То есть перед подписанием предварительного договора будущие
контрагенты могут специальным соглашением урегулировать процесс
переговоров о его заключении. Право хозяйствующих субъектов заключить
соглашение о ведении переговоров о заключении предварительного договора
демонстрирует, что соглашение о порядке ведения переговоров и
предварительный договор – это не разновидности одного и того же института
переговоров, но две разные организационные сделки, одна из которых может
предварять другую, и которые, предполагается возможным совместить в
соглашении смешанного характера. Действительно, отсутствуют
установленные законом препятствия для сторон включить в
предварительный договор условия, регулирующие порядок проведения
переговоров. Именно возможность заключать подобные «смешанные
соглашения» приводит к тому, что некоторые авторы относят
Федерации. 2014, № 5.
36
предварительный договор к переговорному этапу. Однако, как показал
вышеприведённый анализ, предварительный договор не относится к
институту переговоров, а имеет самостоятельную правовую природу. Кроме
того, ведение переговоров, в том числе посредством заключения
соответствующего соглашения об этом, возможно и на этапе исполнения
предварительного договора перед заключением основной сделки. Это
подтвердил Верховный Суд РФ в абзаце 2 пункта 27 уже упоминавшегося
выше постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых
вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской
Федерации о заключении и толковании договора»
1
.
Таким образом, предварительный договор и соглашение о ведении
переговоров следует считать двумя самостоятельными разновидностями
преддоговорных отношений, в некоторых случаях пересекающимися, но не
тождественными друг другу.
Заключая предварительный договор, лицо предполагает распорядиться
определенным образом неким благом, право на которое у него есть или
возникнет в будущем. Но тут возникает вопрос, а может ли быть
«предположение» (намерение) правом, обладает ли «задуманное» действие
необходимыми свойствами и функциями? Может ли «желание» быть
объектом юридического признания и защиты?
Говоря об организационной природе предварительного договора,
следует подчеркнуть следующее. Не вступая в общую полемику, необходимо
отметить, что материальным основанием права в подобных обязательствах
выступает требование о передачи имущества, выполнении работ или
оказании услуг. Это соглашение об организации овеществленного процесса
взаимной деятельности сторон.
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых
вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора"// Российская газета. 2019. № 4.
37
Если же мы обратимся к предварительному договору как к сделке, то
увидим, что в основе права требования кредитора возникшего обязательства
лежит не материальное благо, а обязанность совершения юридически
значимого действия, на котором и основывается последующее право
требования. Сделка для совершения сделки. При этом никакой общей цели
сторонами не предусматривается, напротив, в основном договоре каждый из
участников намеревается удовлетворить собственный интерес, отличный, не
совпадающий с интересом его контрагента.
Законодатель говорит об акцессорном характере предварительного
договора, поскольку без указания на основной договор он вообще не имеет
никакого юридического смысла. А если стороны отказываются от
совершения базисного соглашения, не порождает никаких юридических
последствий. Такого рода правовые качества обязательств присущи двум их
видам: это обязательства-ответственность и способы обеспечения
исполнения обязательств.
Секундарная природа предварительного договора очевидна.
Материальной ценностью запродажи при недостижении целей этого
договора (заключение основного) является возможность возмещения
убытков и применение способов обеспечения исполнения обязательств. И это
также характерно для указанных обязательств. Недействительность
основного предварительного договора влечет за собой недействительность
запродажи, а недействительность предварительного договора не влечет
недействительность базового соглашения.
Возражением против акцессорной и секундарной природы
предварительного договора может служить то, что в момент его заключения
обязательства (основного), возникновение которого он обеспечивает, еще не
существует.
Мало того, не ясно, возникнет ли оно в будущем. Обращение к
институту способов обеспечения показывает, что такого рода способов
38
обеспечения гражданское законодательство знает достаточно. Это
поручительство и независимая гарантия.
Мы приходим к выводу, что обязательственное отношение,
обозначенное в Гражданском кодексе РФ «предварительным договором»,
есть не что иное, как современная интерпретация институции «запродажа».
По своей юридической природе предварительный договор является одним из
способов обеспечения обязательств и его место должно быть обозначено в
главе 23 Гражданского кодекса РФ, а не в главе 27 Гражданского кодекса РФ,
как это кодифицировано современным гражданским законодательством.
Как разъяснил Верховный Суд РФ в п. 23 постановления Пленума ВС
РФ от 25 декабря 2018 года № 49, если заключен договор, названный
сторонами предварительным, в котором прописано условие о заключении в
будущем основного договора купли-продажи имущества, которое будет
создано, и при этом так называемый «предварительный» договор
устанавливает обязанность приобретателя уплатить цену имущества, к
такому договору нельзя применять нормы о предварительном договоре, а
следует его считать договором купли-продажи с предварительной оплатой.
Характерным примером применения такого подхода на практике
служит апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 19 марта 2019 года № 33 – 5729/2019 по делу № 2 – 3164/2018. Суть дела в
том, что 23 ноября 2007 года между ООО «ЛЭК – компания № 1» и С. был
заключен предварительный договор купли-продажи помещения, по условиям
которого продавец и покупатель обязуются в будущем заключить основной
договор купли-продажи помещения. Покупатель фактически внёс
предоплату, названную в «предварительном» договоре «обеспечительным
платежом», в размере 3763611 рублей. Однако, строительная компания
длительное время не заключала с гражданином основной договор и не
передавала ему квартиру. Покупатель – истец просил суд взыскать с
Продавца – строительной компании неустойку по п. 3 ст. 23.1 Закона РФ «О
защите прав потребителей» за просрочку передачи квартиры, компенсацию
39
морального вреда и штраф за нарушение прав потребителя. Санкт-
Петербургский городской суд, в который дело поступило для
апелляционного рассмотрения из Смольнинского районного суда Санкт-
Петербурга, посчитал, что фактически с учетом размера предоплаты, между
сторонами заключен не предварительный, а основной договор купли-
продажи, а гражданин желал приобрести квартиру для собственных нужд,
поэтому суд применил законодательство о защите прав потребителей, и, с
учетом ст. 333 ГК РФ, пришёл к выводу о частичном удовлетворении
заявленного иска
1
.
Между тем, судебная практика по данному вопросу неоднозначна.
Суды придают значение размеру ранее внесенной суммы. Если она не
является значительной (допустим, одна одиннадцатая от общей суммы,
которая подлежала выплате вещь), то упомянутое положение акта
толкования ВС РФ не применяется, договор рассматривается как
предварительный, а при прекращении предварительного договора и при
незаключенности основного договора возврат денежных средств вносителю
осуществляется по правилам о неосновательном обогащении. В качестве
примера можно привести апелляционное определение Верховного суда
Республики Карелия от 29 марта 2019 года № 33-797/ 2019.
Следует иметь в виду, что главное отличие предварительного договора
от соглашения о намерениях состоит в том, что на основании
предварительного договора может быть заявлен (и удовлетворен) иск о
понуждении заключить основной договор.
Вместе с тем, срок, в течение которого лицо может ставить вопрос об
обязании заключить основной договор, весьма ограничен. По смыслу п. 5 ст.
429 ГК РФ, требование о понуждении заключить основной договор можно
заявить в течение 6 месяцев с момента неисполнения соответствующего
обязательства. Напомним, что если срок заключения основного договора не
1
Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.03.2019 N 33-
5729/2019 по делу N 2-3164/2018 // СПС Консультант Плюс.
40
прописан в предварительном, то данный срок равен году с момента
заключения предварительного договора, о чём гласит п. 4 ст. 429 ГК РФ.
Определенные вопросы возникают у правоприменителей при
разрешении спора в плане определения существенных условий основного
договора, ведь как разъяснено в п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 25
декабря 2018 года № 49, при рассмотрении спора о понуждении к
заключению основного договора суд, удовлетворяя иск, в резолютивной
части решения указывает предмет и условия основного договора, момент, с
которого договор считается заключенным (например, день вступления в силу
решения суда), при этом если основной договор подлежит государственной
регистрации, то судебное решение выступает в качестве основания такой
регистрации.
Представляется, что судьи в континентальной правовой системе не
призваны «творить право», а поэтому или на нормативном уровне (путём
внесения изменений в ГК РФ), или на уровне актов толкования Верховного
Суда РФ должны быть выработаны критерии определения содержания
«основного договора» при разрешении судами споров об обязании заключить
основной договор, если приходится применять норму абзаца 2 п. 5 ст. 429 ГК
РФ. Дело в том, что свобода усмотрения в данном вопросе – это, во-первых,
коррупциогенный фактор, как и любые ситуации «правовой
неопределенности», во-вторых, у судей первой инстанции усмотрение может
отличаться от мнения вышестоящих инстанций, и увеличивается риск
получить отмену или изменение решения (что, естественно, отрицательно
сказывается на характеристике качества работы судьи) не в результате
неверного применения норм права, а исключительно по субъективным
причинам. Резюмируя сказанное, ещё раз следует акцентировать внимание на
том, что предварительный договор призван порождать только одно
обязательство – обязательство по заключению основного договора.
Итак, определяя существо предварительного договора, следует
отметить, что он направлен на возникновение обязанности заключить
41
основной договор, а не прав и обязанностей в отношении имущества, работ
или услуг. Это подтверждается позицией ВС РФ. Соответственно, сам по
себе предварительный договор не может являться договором о передаче
имущества или прав не него. Так, если стороны заключают поименованный
предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи
имущества и указывают в нем обязанность покупателя уплатить цену
имущества или ее существенную часть до заключения основного договора,
то данный договор следует отграничивать от правил статьи 429 ГК РФ и
квалифицировать как договор купли-продажи с условием предварительной
оплаты.
Напомним, что предварительный договор предоставляет его
участникам возможность выразить волеизъявление на заключение основного
договора в будущем и обязать контрагента связать себя обязательством по
передачи того или иного имущества после того, как отпадут препятствия,
которые мешают на момент заключения предварительного договора. Рост
случаев заключения договоров по существу не соответствующих
предварительным, приводит к необходимости дополнительного толкования и
установления правоотношений сторон.
Так, граждане заключили со строительной фирмой предварительный
договор купли-продажи квартиры. По условиям договора покупатель должен
был внести на счет продавца полную стоимость будущего жилья. Договор
обязывал в определенный срок заключить основной договор и
предполагалось, что в момент его подписания покупателю будет передана
готовая недвижимость. Граждане внесли оплату полностью, а продавец с
заключением основного договора затянул. Это стало причиной обращения в
суд с требованием выплатить неустойку за нарушение срока передачи
квартиры и неустойку за нарушение срока подписания основного договора.
Судебная коллегия по гражданским делами ВС РФ увидела существенные
нарушения норм материального и процессуального права в выводах первой и
апелляционной инстанциях. Коллегия посчитала, что необходимо выяснить