52
отмечая при этом, что: «в соответствии с российским гражданским
законодательством, договоры могут заключаться: а) в письменной форме; б)
в устной форме; в) путем совершения конклюдентных действий; г) путем
молчания»
1
.
Соответственно, в гражданском законодательстве отсутствует такое
понятие как нотариальная форма договора. В данном случае форма договора
письменная с нотариальным удостоверением, что говорит о том, что
нотариальное удостоверение – это лишь дополнительное требование к
письменной форме договора. С одной стороны, предварительный договор
должен соответствовать форме основного договора, то есть быть
заключённым тем же образом, который предусмотрен законодательством для
основного договора, а с другой стороны, нотариальное удостоверение
договора не является предусмотренной законом формой договора, а лишь
представляет собой дополнительное действие к уже существующей форме
договора. Более того, гражданское законодательство не предусматривает
обязательного нотариального удостоверения предварительного договора в
зависимости от осинового договора. Соответственно, можно говорить о том,
что, несмотря на законодательное обязательство нотариального
удостоверения отдельных видов договоров, предварительные договоры по
таким сделкам не нуждаются в закрепительном действии нотариуса.
Устанавливая простую письменную форму договоров ещё в 90-х годах
прошлого столетия законодатель не мог предусмотреть стремительного
развития электронного документооборота. Это связано с использованием
электронных документов и подписанием их с помощью электронной
подписи. Российское законодательство, следуя тенденциям практики,
учитывает широкое распространение электронных технологий и
предусматривает заключение договора в письменной форме с
использованием обмена электронными сообщениями посредством
1
Настольная книга руководителя организации: правовые основы [Текст] / отв. ред. И.С.
Шиткина. М.: Юстицинформ. 2015. 137 с.
53
информационно- телекоммуникационных сетей (Интернет). В последнее
время такой способ заключения договоров очень популярен ввиду
расширения территориальных границ в гражданско-правовых отношениях.
«В этом случае для того, чтобы обмен электронными сообщениями
приравнивался к обмену письмами, а значит, договор, заключенный
посредством обмена электронными сообщениями, считался заключенным в
письменной форме, можно использовать один из двух вариантов: а) стороны
могут направить друг другу электронные сообщения, подписанные
квалифицированной электронной подписью, сертификат которой получен
через уполномоченный удостоверяющий центр; б) стороны могут заключить
в простой письменной форме соглашение об электронном документообороте
и далее направлять друг другу электронные сообщения, подписанные
простой или усиленной электронной подписью. Направленные электронные
сообщения позволяют заключить письменный договор. Если ни одно из этих
условий не соблюдено, договор не будет считаться заключенным в
письменной форме» 1 на основании ст. 6 Федерального закона об
электронной подписи.
Ст. 160 ГК РФ допускает подписание договоров не только с помощью
электронной подписи, но и с помощью факсимильного воспроизведения
подписи. При этом под факсимильной подписью (факсимиле) понимается
одним из видов воспроизведения собственноручной подписи, выполненный
при помощи клише. Чтобы у контрагентов была возможность подписывать
договоры и иные документы с использованием факсимиле, об этом должно
быть заключено соглашение с проставлением обычных собственноручных
подписей сторон (их представителей). При этом достаточно много вопросов
возникает по поводу признания таких договоров действительными.
Министерство налогов и сборов ещё в 2004 году дало достаточно краткий, но
существенный ответ на данный вопрос, отметив, что необходимо учесть, что
«такой порядок не установлен действующим законодательством,
использование факсимиле допускается только при взаимном соглашении
54
сторон. Кроме того, факсимиле не допускается использовать на
доверенностях, платежных документах, других документах, имеющих
финансовые последствия».
Заключение предварительного договора без участия «живой подписи»
на бланке такого документа, а с использованием только факсимиле встречает
неоднозначную оценку в судебной практике. Так, например, Арбитражный
суд Западно-Сибирского округа, рассматривая иск ООО «Сигнал» о
взыскании с ООО «Глобус» задолженности по арендной плате по договору
аренды нежилого помещения, оставил без изменения решения нижестоящих
судов, отказавших в удовлетворении исковых требований истца с
мотивированием такого отказа тем, что договор не был заключён. При этом
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в своём постановлении
отметил, что «подписание договора с использованием факсимиле при
отсутствии в нем условий, предусматривающих возможность его заключения
путем факсимильного воспроизведения подписи, а также отсутствие
отдельно заключенного соглашения между сторонами об использовании при
совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи
свидетельствуют о составлении договора с нарушением требований
действующего законодательства и не свидетельствуют о возникновении
договорных отношений между сторонами»
1
.
В то же время решение Арбитражного суда Северо-Кавказского округа
показывает противоположную сторону в разрешении споров об
использовании факсимиле. ООО «Югавтотранзит Плюс» обратилось в
арбитражный суд к ОАО «ЧиркейГЭСстрой» с иском о взыскании долга,
возникшего из ненадлежащего исполнения обязательств по договорам
оказания услуг. ОАО «ЧиркейГЭСстрой» предъявило встречный иск о
признании договоров незаключёнными, ссылаясь на то, что спорные
договоры подписаны посредством факсимильной связи. Оставляя решения
1
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 апреля 2016 №
Ф04-1544/2016 по делу № А81-1243/2015// СПС Консультант Плюс.
55
нижестоящих судов, которыми иск ООО «Югавтотранзит Плюс» к ОАО
«ЧиркейГЭСстрой» удовлетворён, а в удовлетворении встречного иска ОАО
«ЧиркейГЭСстрой» отказано, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа
отметил, «что согласно положениям этих договоров договор, приложения,
дополнения и изменения к нему, акты, счета, подписанные уполномоченным
лицом и переданные противоположной стороне посредством факсимильной
связи (электронной почты), признаются сторонами полноценными
юридическими документами, имеющими простую письменную форму»
1
. При
рассмотрении споров относительно применения факсимиле при заключении
договоров, в том числе и предварительных достаточно верна позиция Н.В.
Гурьяновой, которая констатирует, что «если в договоре стороны установили
возможность использования факсимильных подписей, то указание стороны
на незаключенность договора по данному основанию без учета фактических
действий сторон не будет принято судом»
2
.
Несмотря на то, что предварительный договор в большинстве случаев
заключается в письменной форме, устная форма всё же присутствует. Так,
например, гражданин А.А.Р. обязался подарить гражданину М.В.Т. в течение
месяца после изготовления портрет известного политика. Такое соглашение
признаётся предварительным договором, заключённым в устной форме о
заключении в будущем договора дарения, предметом которого вступает
изготовленный гражданином А.А.Р. портрет. Устная форма договора широко
распространена в отношениях организаций с гражданами-потребителями при
заключении договоров. Таковыми являются подавляющее большинство
договоров розничной купли-продажи, некоторые случаи заключения
договоров бытового подряда (изготовление ключа). Зачастую для
изготовления определённого товара одно лицо принимает предоплату в счёт
оказания услуг или выполнения работ, что говорит о заключении в устной
1
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 августа 2016 №
Ф08-4428/2016 по делу № А32-31080/2015 // СПС Консультант Плюс.
2
Гурьянова Н.В. Факсимильная подпись [Текст] / Н.В. Гурьянова. Подготовлен для
справочной правовой системы «КонсультантПлюс», 2017.
56
форме предварительного договора. В этих случаях отношения сторон
письменным договором не оформляются, в подтверждение оплаты товара
выдается контрольно-кассовый чек, который, конечно, не может
рассматриваться в качестве письменного договора – в нем не указано имя
покупателя, могут не указываться наименование и количество продаваемого
в будущем, или оказанной услуги или выполненной работы, то есть не
определяется предмет договора – его существенное условие. Контрольно-
кассовый чек подтверждают только факт получения денег продавцом у
покупателя, в связи с этим в нем указываются наименование продавца и
полученная денежная сумма. В законе установлено, что договоры
юридических лиц между собой и с гражданами, кроме договоров,
исполняемых при их заключении, должны заключаться в письменной форме.
Несмотря на это, в некоторых случаях организации между собой заключают
устные договоры. Как правило, это происходит в силу оплошностей при
оформлении отношений. И.С. Шиткина отмечает, что «ГК РФ, хотя и требует
для юридических лиц соблюдения письменной формы договоров, однако не
устанавливает недействительности договоров, заключенных в устной форме.
Даже если соглашение с контрагентом, отвечающее признакам договора, не
облечено в письменную форму, такое соглашение все равно будет
рассматриваться в качестве договора и суд, при возникновении спора, будет
применять нормы закона о договорах».
В предварительном договоре должно быть прямо указано, что стороны
принимают на себя обязательство заключить в будущем основной договор на
определенных условиях. Одного намерения ("стороны могут, собираются,
подтверждают или выражают намерение") будет недостаточно
(Постановление ФАС ДО от 18.02.2014 N Ф03-4/2014
1
).
Согласно п. 2 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор заключается в
форме, установленной для основного договора, а если форма основного
1
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.02.2014 N Ф03-4/2014 по делу N
А59-1654/2013// СПС Консультант Плюс.
57
договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о
форме предварительного договора влечет его ничтожность.
Следует учитывать, что к форме договора не относится требование о
государственной регистрации, поэтому оно на него не распространяется (п.
14 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением
Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним", утв. информационным письмом Президиума
ВАС РФ от 16.02.2001 N 59, Определение ВС РФ от 20.07.2010 N 5-В10-42).
В силу п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать
условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные
условия основного договора (например, для договора купли-продажи
автомобиля это предмет и иные условия по усмотрению сторон - цена и
порядок оплаты, срок передачи и др.). Если на момент заключения
предварительного договора стороны не располагают сведениями о точных
характеристиках имущества, подлежащего передаче по основному договору,
то следует указать всю имеющуюся информацию, позволяющую его
индивидуализировать, например включить в предварительный договор
сведения из проектной документации строящегося здания (Постановление
ФАС ВСО от 28.03.2012 N А58-5257/10).
В предварительном договоре указывается срок, в который стороны
обязуются заключить основной договор (например, в течение 9 месяцев с
даты заключения предварительного договора). Если такой срок в
предварительном договоре не определен, основной договор подлежит
заключению в течение года с момента заключения предварительного
договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ).
Нередко стороны не знают точно на стадии заключения
предварительного договора, в какой срок они смогут заключить основной
договор. Владелец достраиваемого офисного центра, привлекая арендаторов
на площади здания, располагает информацией о примерных сроках
окончания строительства, которые могут быть увеличены по различным
58
причинам (например, отказ в выдаче разрешения на ввод объекта в
эксплуатацию).
Указание в связи с этим в предварительном договоре на то, что
основной договор стороны заключат после ввода объекта в эксплуатацию и
открытия центра, означает несогласованность срока, поэтому к отношению
сторон в таком случае будет применяться правило об обязанности заключить
основной договор в течение года после заключения предварительного
договора.
Стороны могут для подобных случаев указать, что основной договор
подлежит заключению после ввода объекта в эксплуатацию и открытия
офисного центра, но не позднее какого-то определенного срока (не более
двух лет, к примеру).
Перед заключением предварительного договора необходимо убедиться
в том, что основной договор действительно может быть заключен и на стадии
заключения предварительного договора для этого нет препятствий. Так,
отсутствие у продавца или арендодателя имущества на момент заключения
предварительного договора для передачи его в собственность или в аренду не
влечет недействительности предварительного договора, поскольку
предварительный договор только лишь связывает стороны обязательством
заключить основной договор в будущем, и обязательное наличие имущества
на момент заключения не требуется (Постановление Президиума ВАС РФ от
14.07.2009 N 402/09
1
).
Но препятствием для заключения основного договора может стать, к
примеру, наличие долгосрочного договора аренды имущества, которое
другой арендатор хочет получить в аренду по истечении срока. Перед
заключением предварительного договора с арендодателем арендатору надо
оценить условия договора аренды с первым арендатором по поводу условий
о праве арендодателя на односторонний отказ от договора, об отсутствии у
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09 по делу N А41-К1-13707/07
// "Вестник ВАС РФ", 2009, N 11.
59
арендатора преимущественного права и др. (Постановление ФАС ЦО от
22.12.2011 по делу N А54-1283/2011
1
).
Рассмотрим судебную практику о признании права собственности на
квартиру в построенном доме на основании предварительного договора.
Лицо, считающее себя собственником находящегося в его владении
недвижимого имущества, право на которое зарегистрировано за иным
субъектом, вправе обратиться в суд с иском о признании права
собственности (п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10,
Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в
судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права
собственности и других вещных прав").
Право собственности на объекты недвижимости возникает у лиц,
заключивших договор купли-продажи будущей недвижимой вещи (включая
случаи, когда на такого рода договоры распространяется законодательство об
инвестиционной деятельности), по правилам п. 2 ст. 223 ГК РФ, то есть с
момента государственной регистрации в ЕГРП этого права за покупателем
(п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых
вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем")
Если сторонами заключен договор, поименованный ими как
предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в
будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже
недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в
последующем, но при этом предварительный договор устанавливает
обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора
уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды
должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей
недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Споры,
1
Постановление ФАС Центрального округа от 22.12.2011 по делу N А54-1283/2011// СПС
Консультант Плюс.
60
вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в соответствии с
правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, в том числе с положениями п.
п. 3 и 4 ст. 487 ГК РФ, и с учетом разъяснений, содержащихся в п. п. 2, 3 и 5
Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 (п. 8 Постановления
Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения
споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет
создана или приобретена в будущем")
При применении ст. 310 ГК РФ следует учитывать, что общими
положениями о договоре могут быть установлены иные правила о
возможности предоставления договором права на отказ от исполнения
обязательства или одностороннее изменение его условий. Если
односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее
изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено
законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены
требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний
отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его
условий не влекут юридических последствий, на которые они были
направлены (п. п. 11, 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений
Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их
исполнении"
1
).
Согласно абз. 6 п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N
10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах,
возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с
защитой права собственности и других вещных прав", если продавец
заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того же
недвижимого имущества, суд удовлетворяет иск о государственной
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об
обязательствах и их исполнении" // "Российская газета", N 275, 05.12.2016.
61
регистрации перехода права собственности того лица, во владение которого
передано это имущество применительно к ст. 398 ГК РФ; иные покупатели
вправе требовать возмещения убытков, вызванных неисполнением договора
купли-продажи продавцом.
Таким образом, для спора о праве на имущество, в отношении которого
продавцом заключены два разных действительных договора об отчуждении
будущей недвижимости, исполненных обеими покупателями, ключевым
является вопрос о том, кому во владение передано это имущество
(Определение Верховного Суда РФ от 17.03.2017 N 305-ЭС15-16522)
Если на жилое помещение претендуют несколько участников долевого
строительства, обосновывающих свои права самостоятельными договорами,
и при этом жилое помещение передано одному на основании акта приема-
передачи, то преимуществом обладает тот из кредиторов, которому эта
квартира передана во владение (Определение Верховного Суда РФ от
02.09.2014 N 18-КГ14-84).
Если суд признал за истцом право собственности на квартиру на
основании предварительного договора, заключенного с ответчиком, но не
присудил в пользу истца никаких денежных сумм, то нет оснований для
взыскания с ответчика в пользу истца штрафа в соответствии с п. 6 ст. 13
Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей"
(Определение Верховного Суда РФ от 28.10.2014 N 5-КГ14-114).
Суд признал за истцом право собственности на две квартиры,
приобретенные им на основании предварительных договоров купли-
продажи, поскольку эти договоры исполнены, и по их условиям права на
спорные квартиры принадлежат истцу.
При заключении предварительных договоров стороны согласовали все
существенные условия договора купли-продажи, истец надлежащим образом
выполнил обязательства по оплате стоимости квартир, ответчик передал
жилые помещения истцу, который несет расходы, связанные с их
содержанием. Заключенные между сторонами предварительные договоры