42
Например, условие о сроке для заключения основного договора может
быть сформулировано следующим образом: «Стороны обязуются заключить
Основной договор до 19 марта 2019 года включительно».
Конечно, можно воспользоваться также и иным вариантом - указать
конкретный временной промежуток, начиная с момента заключения
предварительного договора. Однако все же нужно признать, что при этом
нужно учитывать, что тогда между сторонами может возникнуть
неопределенность в отношении того, с какого дня договор начинает
действовать (например, если стороны заключают его путем обмена письмами).
Если будут такие разногласия, то в таком случае возникнет и спор о том, когда
именно необходимо заключить основной договор.
Условие о сроке для заключения основного договора, когда срок
исчисляется с момента заключения предварительного договора, может
сформулировано таким образом: «Стороны обязуются заключить в
дальнейшем Основной договор в течение 2 (двух) лет с того момента, как
заключен настоящий договор».
Кроме того, отметим далее, что в предварительном договоре можно
также предусмотреть, что соответствующие стороны обязуются заключить
основной договор в строго определенный, в конкретный день (т.е. не раньше
и не позже определенной даты).
Однако не стоит связывать срок для заключения основного договора с
теми или иными действиями, которые стороны должны совершить во
исполнение предварительного договора. Например, в определении от 10 марта
2015 г. № 5-КГ14-173 Верховный суд РФ указал: «Условием о сроке
заключения основного договора не является срок, в течение которого истец
была вправе подтвердить свою платежеспособность путем предъявления
векселей. Указание на исполнение покупателем своих обязанностей в срок не
позднее двух месяцев с момента получения уведомления о наличии права
собственности продавца на квартиру также не является условием, с которым
связывается срок заключения основного договора. Не является таким
43
условием и предусмотренный срок ввода дома в эксплуатацию, поскольку с
ним предварительный договор никак не связывает заключение основного
договора
1
.
В рамках данного исследования отметим, что такие условия, несмотря
на появление непосредственно в ГК РФ новой ст. 327.1 (Обусловленное
исполнение обязательства), в настоящее время являются довольно
рискованными. Стоит признать, что практика ее применения применительно к
предварительному договору все еще до настоящему времени не устоялась.
Суды со ссылкой на изложенную выше в данной работе позицию Верховного
суда РФ могут в конечном итоге прийти к выводу о том, что срок является не
согласованным, и соответственно, применить в конечном итоге общее правило
о годичном сроке.
По своему усмотрению стороны предварительного договора могут
согласовать условия о способах обеспечения исполнения обязательств. Чаще
всего из таких способов в предварительном договоре предусматривают
неустойку. В рамках данного исследования отметим, что по мнению
Президиума ВАС РФ, «в настоящее время гражданское законодательство не
содержит норм, запрещающих применение сторонами неустойки в целях
обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных предварительным
договором»
2
.
В частности, отметим в связи со сказанным, что неустойку можно
предусмотреть:
- за неисполнение обязанности по заключению основного договора (т. е.
на случай, когда сторона отказалась совершить основную сделку);
1
Определение Верховного суда РФ от 10 марта 2015 г. № 5-КГ14-173 // СПС
«КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru (дата обращения
15 декабря 2019 г.).
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 8 апреля 2014 г. № 16973/13 // СПС
«КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru (дата обращения
15 декабря 2019 г.).
44
- за нарушение срока для заключения основного договора (на случай,
когда сторона согласилась заключить договор, но это было сделано после того,
как установленный срок истек).
Например, в предварительном договоре можно предусмотреть, что если
его сторона не исполнит обязанность по заключению Основного договора
(откажется заключать Основной договор), то в таком случае она должна в
обязательном порядке уплатить другой стороне неустойку (штраф), размер
которой составляет 45 000 (сорок пять тысяч) руб.
Или, например, в предварительном договоре можно предусмотреть, что
при нарушении срока для заключения Основного договора, предусмотренного
самим предварительным договором, соответствующая сторона, допустившая
нарушение, выплачивает другой стороне неустойку, размер которой
составляет 5000 (пять тысяч) руб. за каждый день просрочки.
Что касается иных способов обеспечения, то они используются гораздо
реже. Например, в настоящее время по действующему российскому
законодательству (в частности, это закрепляется в п. 1 ст. 381.1 ГК РФ) можно
в тексте предварительного договора предусмотреть соответствующее условие
об обеспечительном платеже в отношении обязательств:
- по осуществлению выплаты неустойки (на тот случай, если она
непосредственно установлена в договоре и в конечном итоге наступят
обоснованные основания для осуществления ее выплаты);
- по возмещению убытков (если соответствующая сторона нарушит
обязательство, связанное с заключением основного договора).
По словам отечественного автора В.В. Акинфиевой, возможность
применения в настоящее время обеспечительного платежа к
предварительному договору обусловлена в частности как наличием
соответствующей судебно-арбитражной практики
1
, так и в целом
1
Акинфиева В.В. О возможности использования обеспечительного платежа в качестве
способа обеспечения обязательств по предварительному договору / под ред. О.А.
Кузнецовой, В.Г. Голубцова, Г.Я. Борисевич, Л.В. Боровых, Ю.В. Васильевой, С.Г.
45
фундаментальным характером имеющихся принципов гражданского права, в
частности, к таковым относятся принцип свободы договора и принцип
диспозитивности. Очевидно, в связи с этим можно говорить о том, что
ограничение непосредственно сторон предварительного договора в выборе
обеспечительных средств ограничивало бы в определенной степени действие
принципов.
Как представляется, в настоящее время возможным и нелишним по
аналогии с правилом, предусмотренным непосредственно для задатка в п. 4 ст.
380 ГК РФ, в § 8 гл. 23 ГК РФ прямо предусмотреть законодательную норму о
возможности обеспечения обязательства из предварительного договора
обеспечительным платежом: «Если иное не установлено законом, по
соглашению сторон обеспечительным платежом может быть обеспечено
исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных предварительным договором (статья 429)».
С 1 июня 2015 г. исполнение обязательства по заключению основного
договора разрешено обеспечивать задатком (это указывается в настоящее
время в п. 4 ст. 380 ГК РФ). Отечественным исследователем М.Ф.
Ермошкиной, занимающейся вопросами по теме нашего исследования, в
одной из своих работ отмечается, что непосредственно между двумя
взаимосвязанными договорами: предварительным и основным имеет место
распределение трех функций задатка. Переход суммы задатка из одного
обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор), по ее
мнению, следует в первую очередь рассматривать в качестве зачета по
умолчанию, который в законе может быть предусмотрен
1
.
Однако, как представляется, при применении конструкции зачета (ст.
410 ГК РФ) необходимо наличие встречного однородного требования. Одна
сторона исходя из приведенной выше аргументации, выдает другой денежную
Михайлова, С.Б. Полякова, А.С. Телегина, Т.В. Шершень // Пермский юридический
альманах. Ежегодный научный журнал. 2018. № 1. С. 318.
1
Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера
применения. М.: Статут, 2008. С. 129.
46
сумму в счет платежей, которые эта же сторона должна уплатить другой
стороне по основному договору. В таком случае не возникает встречных
требований. Кроме того, по словам некоторых отечественных исследователей
(в частности, по мнению Е.Б. Подузовой), зачет по умолчанию, то есть без
волеизъявления хотя бы одной стороны, непосредственно не предусмотрен в
нормах действующего ГК РФ
1
.
Отметим, что в отечественной судебной практике ранее (до 1 июня 2015
г.) имелось две позиции относительно вопроса о том, можно ли обеспечивать
исполнение по предварительному договору путем задатка.
Верховный суд РФ придерживался следующей позиции: «Гражданский
кодекс РФ не исключает возможности обеспечения задатком
предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), предусматривающего
определенные обязанности сторон, связанные с заключением в будущем
основного договора и применением при наличии к тому оснований (уклонение
стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции
задатка, установленной действующим в настоящее время п. 2 ст. 381 ГК РФ:
потеря задатка или его уплата в двойном размере стороной, ответственной за
неисполнение договора»
2
Президиум ВАС РФ, в свою очередь, занял иную позицию: «...задатком
может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по
заключенному между ними договору, должником по которому является или
будет являться сторона, передавшая задаток. Ни предварительный договор, ни
дополнительное соглашение к нему не содержат каких-либо денежных
обязательств сторон друг перед другом. Следовательно, суд апелляционной
инстанции сделал правильный вывод о невозможности применения задатка в
1
Подузова Е.Б. Обеспечение задатком организационного обязательства: проблемы и
противоречия // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 7. С. 67.
2
Определение Верховного суда РФ от 13 ноября 2012 г. № 11-КГ12-20 // СПС
«КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru (дата обращения
15 декабря 2019 г.).
47
качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному
договору...»
1
.
Налицо можно сказать неопределенность правоприменительной
практики по данному вопросу. Ее, однако, устранил Федеральный закон от 8
марта 2015 г. № 42-ФЗ. В частности, отечественным законодателем в ГК РФ
было внесено следующее уточнение: «Если иное не установлено законом, по
соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение
обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных предварительным договором» (ст. 380 ГК РФ).
По действующему в настоящее время законодательству стороны в
предварительном договоре могут предусмотреть порядок направления
предложений о заключении основного договора. В частности, отметим, что
можно предусмотреть, что непосредственно стороне достаточно максимально
полно проинформировать соответствующего контрагента по e-mail о том, что
имеется уже готовность по заключению основного договора. То есть в данном
случае это и будет считаться непосредственно предложением по совершению
в дальнейшем основной сделки. Если же стороны никак не конкретизируют
такой порядок, то в таком случае предложение потребуется направить
непосредственно по почте заказным письмом, и кроме того с
соответствующим уведомлением о вручении.
В предварительном договоре, как известно, не все условия можно в
принципе предусмотреть. В частности, непосредственно стороны не вправе
установить обязанность исполнить те или иные обязательства по основному
договору до того момента, пока он не будет еще заключен. Так, в частности,
отметим далее, что предварительный договор не порождает и не может в
принципе порождать имущественных обязательств, которые так или иначе
связаны с исполнением непосредственно по основному договору. Главная
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. № 13331/09 // СПС
«КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru (дата обращения
15 декабря 2019 г.).
48
обязанность сторон в конечном итоге заключается в том, чтобы заключить в
дальнейшем основной договор. Устанавливать непосредственно в
предварительном договоре обязанности, которые направлены на исполнение
основной сделки, по действующему законодательству недопустимо, то есть
это запрещено.
В частности, отметим, в связи со сказанным, что никак нельзя
предусмотреть в рассматриваемом договоре обязанности передать товар;
выполнить те или иные работы; оказать какие-то услуги; либо внести за
определенное имущество, услугу или работу оплату (предоплату).
В том случае, если непосредственно предварительный договор будет
обязывать стороны исполнить хотя бы одну из этих обязанностей до
заключения основного договора, то если возникнет спор, то в таком случае суд
может признать условие о таких обязанностях недействительным либо
переквалифицировать предварительный договор в основной, то есть решить
спор исходя из того, что стороны уже совершили основную сделку.
Например, предварительный договор будет непосредственно
квалифицирован как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с
условием о предоплате, если стороны назовут соответствующее соглашение
«Предварительный договор о продаже будущего недвижимого имущества», но
установят в нем обязанность приобретателя уплатить цену имущества или ее
существенную часть до заключения основного договора. Такой вывод
приведен в российской судебно-арбитражной практике, в частности, в п. 8
постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых
вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»
1
.
Относительно возможности предусмотрения права стороны
предварительного договора на односторонний отказ от его исполнения
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах
разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет
создана или приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ. 2011. № 9.
49
отметим, что на этот вопрос нет однозначного ответа. Судебная практика
такова, что выделяется два противоположных подхода.
Согласно первому подходу, нельзя предусмотреть в предварительном
договоре право на односторонний отказ. Главная обязанность сторон
предварительного договора состоит в том, чтобы в будущем заключить
основной договор. Если же стороны установят право на отказ, то получится,
что в любой момент ожидаемая сделка может сорваться. Вместе с тем,
предварительный договор как раз и заключают для того, чтобы получить
гарантию совершения сделки в будущем. Если такой гарантии нет (т.е. сторона
вправе заявить об отказе), то смысл в заключении предварительного договора
вовсе теряется. Еще одной причиной, по которой непосредственно стороны не
могут предусмотреть право на отказ, - конкретные последствия на случай,
когда сторона уклоняется от заключения основного договора. В этой ситуации
применяются правила для договоров, заключение которых обязательно (это
указывается в настоящее время в п. 5 ст. 429 ГК РФ). Иными словами,
законодательно относит, по сути, основной договор к таким договорам,
которые непосредственно в обязательном порядке нужно заключить. Если бы
условия предварительного договора позволяли стороне заявить об отказе, то
было бы непонятно, в чем тогда проявляется обязательность основного
договора.
Согласно второму подходу, в предварительном договоре можно
предусмотреть право на односторонний отказ. По действующему в настоящее
время законодательству, а конкретно с 1 июня 2015 г., ГК РФ конкретизировал
случаи, когда стороны вправе предусмотреть право на односторонний отказ от
исполнения соответствующего договора. В том случае, если непосредственно
предприниматели заключают договор, то можно установить право на отказ,
когда законодательство прямо не запрещает это сделать и когда не содержит
иных правил досрочного расторжения договора, которые нельзя заменить
правом на отказ (п. 2 ст. 310, ст. 450.1 ГК РФ). Нормы о предварительном
договоре никак не регулируют непосредственно порядок его расторжения.
50
Следовательно, в рамках данного исследования отметим, что ничто не
запрещает предусмотреть в нем право стороны на то, чтобы совершить и
осуществить односторонний отказ.
Как представляется, в настоящее время довольно-таки оптимальным
вариантом является включение в договор условия, по которому одна сторона
вправе отказаться от исполнения в любой момент и вне зависимости от каких
бы то ни было обстоятельств, а контрагент правом на односторонний отказ не
обладает. Нужно, вместе с тем, понимать, что непосредственно интересам
контрагента не будет соответствовать такое условие и тот постарается, скорее
всего, настоять на иной формулировке. Стороне в этом случае стоит
попытаться сохранить за собой право на односторонний отказ, но при этом
конкретизировать, при каких ситуациях такой является возможным такой
отказ (т.е. заменить безусловное право на отказ условным). Имеет смысл
указать как можно больше оснований для одностороннего отказа по своей
инициативе (например, в связи с тем что непосредственно арендодатель
вовремя не получил право собственности на объект аренды). Если хотя бы
одно из таких оснований возникнет, сторона получит возможность
самостоятельно выбрать дальнейший алгоритм действий:
- либо заключить основной договор (несмотря на наступившее
негативное обстоятельство);
- либо отказаться от этого без обращения в суд.
Нужно в то же время проследить за тем, чтобы непосредственно договор
предусматривал как можно меньше оснований для отказа по инициативе
соответствующего контрагента и тем более не содержал положения о
безусловном отказе с его стороны.
Также стоит установить плату за односторонний отказ контрагента. На
законодательном уровне это допускается, если стороны заключают договор в
рамках осуществления ими предпринимательской деятельности (это
указывается в настоящее время в п. 3 ст. 310 ГК РФ). Разрешено в такой
51
ситуации предусмотреть точную денежную сумму, которую при
одностороннем отказе должен будет выплатить непосредственно контрагент.
При наличии такого условия контрагенту, намеренному заявить об
одностороннем отказе, придется сначала проанализировать, что ему будет
выгоднее: выйти из договорных отношений, перечислив установленную плату
за односторонний отказ либо продолжить исполнять договор, сэкономив
деньги на внесение такой платы.
Не исключено, что контрагент выберет второй вариант. В итоге
договорные отношения будут сохранены и стороны заключат основной
договор. А если контрагент все-таки заявит об отказе, выплаченная им сумма
станет своего рода компенсацией за прекращение договора. Вместе с тем, при
включении в договор условия о плате за отказ нужно проверить, чтобы такая
плата была предусмотрена только для контрагента. В противном случае (т. е.
если условие будет распространяться на обе стороны) стоит решить, насколько
такое положение будет оправданным.
Итак, подытоживая изложенное, отметим, что предварительный договор
занимает в науке гражданского праве и в законодательстве особое место в
классификации договоров, так как требует специального правового режима,
касающегося довольно обособленного круга отношений по заключению в
будущем основных договоров.
2.2 Порядок заключения предварительного договора, его
исполнение
Заключение договора - это достижение сторонами соглашения по всем
существенным условиям такого договора с соблюдением того порядка и
формы, которые установлены гражданским законодательством. Заключение
договора по своей правовой природе представляет собой взаимное выражение
и согласование воль его сторон, которое направлено на то, чтобы возникло