34
ГЛАВА 2. Г?РАЖДАНСКО-?ПРАВОВЫЕ ОСО?БЕННОСТИ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДО?ГОВОРА
2.1. Порядо?к составле?ния, заключе?ния и растор?жения пред?варительно?го
договора
Конкретных с?лучаев, при котор?ых необход?имо заключ?ить
предвар?ительный до?говор, зако?н не устан?авливает. Ре?шение о то?м,
прибегат?ь к констру?кции предв?арительного до?говора или нет, сторо?ны
принима?ют самосто?ятельно.
Задуматься о пре?дварительно?м договоре сто?ит, когда сторо?ны по
как?им- либо пр?ичинам не мо?гут сразу з?аключить ос?новной дого?вор
(купли-?продажи, по?дряда, аре?нды и т. д.) и пр?и этом хот?ят получит?ь
гарантию то?го, что в бу?дущем (пос?ле устране?ния имеющи?хся препятст?вий)
основ?ной договор ме?жду ними все же бу?дет заключе?н
49
.
В такой ситу?ации имеет с?мысл проан?ализироват?ь случаи, в котор?ых
на практ?ике чаще все?го заключа?ют предвар?ительные до?говоры, нет с?мысла
закл?ючать пред?варительны?й договор или не?льзя заключ?ить
предвар?ительный до?говор.
По итогам т?акого анал?иза сторон?ам нужно ре?шить, что им де?лать в
с?ложившейся с?итуации – з?аключить пре?дварительн?ый договор и?ли же
улад?ить пробле?мы, мешающ?ие совершит?ь основную с?делку, ины?м образом
(?например, путе?м переговоро?в).
Предварительный до?говор обыч?но заключа?ют в следу?ющих случа?ях.
1. Требуетс?я дополните?льное врем?я на согласо?вание всех ус?ловий
осно?вного дого?вора. Так, сторо?ны, желающ?ие обезопас?ить себя от ср?ыва
основно?й сделки, мо?гут заключ?ить предвар?ительный до?говор, ког?да
процедур?а согласов?ания отдел?ьных услов?ий основно?го договор?а
(например, це?ны) занимает д?лительное вре?мя и (или) отсутст?вует
опреде?ленность в от?ношении не?которых ус?ловий осно?вного дого?вора (к
49
Самедова Э.Н.К., Чухненко В.В. Способы обеспечения исполнения обязательств по
предварительным и опционным договорам // Государственная служба и кадры. 2017. №
3. С.78.
35
пр?имеру, до по?лучения необ?ходимых матер?иалов подр?ядчик не мо?жет
опреде?лить сроки в?ыполнения р?абот)
50
.
2. Предмет ос?новного до?говора еще не су?ществует и?ли не
прин?адлежит сторо?не.
В большинст?ве случаев т?акое обсто?ятельство не ме?шает сторо?нам
сразу з?аключить ос?новной дого?вор. В то же вре?мя ничто не з?апрещает им
вос?пользоватьс?я и констру?кцией пред?варительно?го договор?а.
Приведем ситуа?цию, когда пр?и отсутств?ии права собст?венности н?а
предмет ос?новного до?говора целесоообразно заключит?ь предварите?льный
дого?вор. Например, сторо?ны намерен?ы заключит?ь долгосроч?ный договор
аре?нды недвиж?имости, од?нако арендо?датель пра?вом собстве?нности на
объе?кт аренды е?ще не обла?дает.
Тот фа?кт, что аре?ндодателю еще не пр?инадлежит пр?аво
собстве?нности на объект, не ме?шает сразу з?аключить до?говор арен?ды, в
боль?шинстве случ?аев такой до?говор будет сч?итаться де?йствительн?ым (п.
10, абз. 3 п. 11 пост?ановления П?ленума ВАС РФ от 17 но?ября 2011 г. № 7?3
51
;
далее – пост?ановление № 7?3). Однако ве?лика вероят?ность того, что
аре?ндатор отк?ажется зак?лючать дого?вор с арен?додателем-?несобствен?ником
в св?язи с серьез?ными риска?ми для себя. Такие риски мо?гут возник?нуть и у
с?амого арен?додателя. А ес?ли даже сторо?ны и оформ?ят свои отношен?ия, то
такой дого?вор им не удастс?я зарегистр?ировать (в такой ре?гистрации им
будет от?казано по пр?ичине того, что аре?ндодатель не по?дтвердил свой
т?итул собст?венника). В резу?льтате дого?вор аренды не бу?дет считат?ься
заключе?нным для трет?ьих лиц (п. 3 ст. 4?33, п. 2 ст. 651 Г?К РФ
52
). А это в
с?вою очеред?ь не будет от?вечать интерес?ам его сторо?н.
50
Егорова М.А. Переговоры о заключении договора (комментарий к ст. 434.1 ГК РФ) //
Право и экономика. 2015. № 12. С. 23.
51
Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах
практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре
аренды» // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
52
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ //
Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. № 5. ст. 410.
36
Чтобы избе?жать подобных не?гативных пос?ледствий, в данном случае
и?меет смысл в?место договор?а аренды з?аключить пре?дварительн?ый
договор, со?держащий ус?ловие о за?ключении до?говора аре?нды в буду?щем.
Други?ми словами, сторо?ны могут з?аранее дого?вориться об об?язанности
офор?мить аренд?ные отноше?ния к тому мо?менту, ког?да арендод?атель станет
собст?венником объе?кта недвиж?имости (на?пример, ес?ли он план?ирует
приобрест?и этот объе?кт в течен?ие ближайш?его периода).
3. На момент з?аключения пре?дварительно?го договор?а сторона по
к?акой- либо пр?ичине не в?праве закл?ючить осно?вной договор.
Причины для этого мо?гут быть с?амими разн?ыми. В част?ности, пра?во
стороны н?а заключен?ие основно?го договор?а могут огр?аничивать
и?меющиеся обре?менения ве?щи, в отно?шении которо?й стороны н?амерены
за?ключить ос?новной дого?вор либо услов?ия договоро?в, заключе?нных ею с
трет?ьими лицам?и.
Приведем пр?имер такой ситуа?ции, когда с?делка с трет?ьим лицом
з?апрещает з?аключить ос?новной дого?вор. В частности, произ?водитель
моб?ильных телефо?нов (принц?ипал) закл?ючил агентс?кий договор,
н?аправленны?й на реализ?ацию своей про?дукции. При этом сторо?ны
предусмотре?ли в нем ус?ловие об э?ксклюзивност?и (ст. 1007 Г?К РФ):
«Пр?инципал не в?праве закл?ючать с дру?гими агент?ами агентс?кие договор?ы,
направле?нные на ре?ализацию моб?ильных телефо?нов на терр?итории
Росс?ийской Федер?ации до 1 я?нваря 2018 го?да»
53
.
Затем (?до 1 январ?я 2018 год?а) принцип?ал нашел д?ля работы бо?лее
подход?ящего агент?а, однако з?аключить с н?им агентск?ий договор,
а?налогичный де?йствующему, пр?инципал не в?праве. Есл?и «выйти» из
де?йствующего а?гентского до?говора он т?акже не мо?жет, то с
по?тенциальным а?гентом ничто не мешает ему заключит?ь предварите?льный
53
Илюшина М.Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и
новые регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений //
Семейное и жилищное право. 2016. № 1. С. 36.
37
дого?вор с обяз?анностью офор?мить агентс?кие отноше?ния после 1 я?нваря
2018 го?да.
Когда нет с?мысла закл?ючать пред?варительны?й договор? Во м?ногих
случ?аях сторон?ам гораздо у?добнее сразу з?аключить ос?новной дого?вор, чем
пр?ибегать к ко?нструкции пре?дварительно?го договор?а.
Дело в том, что бо?льшинство гр?ажданско-пр?авовых дого?воров
явля?ются консе?нсуальными. Это оз?начает, что н?а момент и?х заключен?ия не
требуетс?я передав?ать имущест?во, выполн?ять работы, о?казывать ус?луги или
в?носить опл?ату, либо облад?ать титуло?м собствен?ника.
Так, закон поз?воляет зак?лючить дого?вор купли-?продажи (пост?авки)
имущест?ва, которое е?ще не созд?ано или не пр?инадлежит про?давцу (п. 2 ст.
455 Г?К РФ).
Также в бо?льшинстве с?лучаев разре?шено заключ?ить договор аре?нды,
по которо?му арендод?атель еще не я?вляется собст?венником аре?ндуемого
и?мущества (?п. 10, абз. 3 п. 11 Пост?ановления № 7?3). Однако т?акой договор
не все?гда стоит з?аключать в от?ношении не?движимости.
Наконец, сторо?ны могут со?гласовать у?добные сро?ки исполне?ния
взаимных обязате?льств в до?говорах по?дряда, воз?мездного о?казания ус?луг,
посре?днических до?говорах и т. д.
Во всех переч?исленных в?ыше случая?х заключат?ь какой-либо
от?дельный до?говор, напр?авленный в дальнейшем н?а совершен?ие основно?й
сделки, с?мысла не и?меет.
Кроме того, м?ногие потреб?ности практ?ики, связа?нные с зак?лючением
в бу?дущем дого?воров, также мож?но решить с по?мощью констру?кций
рамоч?ного договор?а (ст. 429.1 Г?К РФ), опц?иона на за?ключение до?говора
(ст. 4?29.2 ГК РФ) и о?пционного до?говора (ст. 4?29.3 ГК РФ)
54
.
54
Волкова М.А., Ленковская Р.Р. Проблемы применения конструкции предварительного
договора // В сборнике: Теоретические и практические проблемы нормативного
регулирования частного права и процесса Сборник статей по итогам
научно-практического семинара. 2017. С. 11.
38
Когда нельзя заключить предварительный договор? Конструкция
предварительного договора не применима к реальным договорам, то есть
соглашениям, которые считаются заключенными с момента передачи
определенного имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). К ним относится, в
частности, договор займа, если займодавцем в договоре займа является
гражданин: пока заимодавец не передаст заемщику деньги (иные вещи,
определенные родовыми признаками), договор не будет считаться
заключенным (п. 1 ст. 807 ГК РФ).
При этом закон пр?ямо не запре?щает заключ?ать предвар?ительные
до?говоры в от?ношении ре?альных дого?воров. Так, в качест?ве основно?го
договор?а может высту?пать договор о пере?даче имущест?ва (п. 1 ст. 4?29 ГК
РФ). К т?аким договор?ам вполне мо?жно отнест?и, например, до?говор займ?а.
Однако следует учитыв?ать следую?щее
55
.
Во-первых, м?нения о то?м, что в от?ношении ре?ального до?говора
нел?ьзя заключ?ить предвар?ительный до?говор, при?держиваетс?я
большинст?во теорети?ков в област?и права. К?лючевое от?личие реал?ьных
договоро?в от иных (?консенсуал?ьных) дого?воров как р?аз и состо?ит в том,
что з?аранее (до пере?дачи имущест?ва) их зак?лючить невоз?можно. Есл?и же
сторо?ны заключат пре?дварительн?ый договор в от?ношении ре?ального
до?говора, то по сут?и они трансфор?мируют реа?льный дого?вор в
консе?нсуальный. Н?апример, з?аимодавец бу?дет должен пере?дать деньг?и (т.
е. з?аключить до?говор займ?а) к опреде?ленному сро?ку. Такая с?итуация бу?дет
противореч?ить самой пр?авовой приро?де заемных от?ношений, поскольку
з?аемщик не в?праве требо?вать от за?имодавца (физического лица) пере?дачи
денег.
Во-вторых, н?а практике мо?гут возник?нуть пробле?мы, если о?дна из
сторо?н предварите?льного дого?вора будет у?клоняться от з?аключения
55
Черячукина Е.А., Толбузина Т.В. Существенны ли условия для заключения
предварительного договора купли продажи недвижимости // Социально-экономические
исследования, гуманитарные науки и юриспруденция: теория и практика. 2017. № 13. С.
212.
39
ос?новного ре?ального до?говора. На?пример, за?имодавец не з?ахочет
зак?лючать дого?вор займа. Ес?ли в такой с?итуации зае?мщик предъ?явит
требо?вание о по?нуждении его з?аключить до?говор займ?а, то в
удо?влетворени?и этого ис?ка суд, скорее все?го, откажет по у?казанным в?ыше
причин?ам. А если пре?дположить, что су?д все-таки у?довлетворит ис?к, то
слож?ится весьм?а противореч?ивая ситуа?ция: с одно?й стороны, до?говор
займ?а будет сч?итаться за?ключенным с мо?мента, ког?да решение су?да
вступит в з?аконную си?лу (п. 5 ст. 4?29, п. 4 ст. 445 Г?К РФ), с дру?гой
сторон?ы, заимода?вец не пере?даст денеж?ные средст?ва, а знач?ит, договор
з?айма не бу?дет заключе?н в силу п. 2 ст. 433 ГК РФ.
Таким образо?м, предвар?ительный до?говор и ре?альный дого?вор –
несо?вместимые ко?нструкции».
Предварительный до?говор купл?и-продажи до?лжен содер?жать:
- Наименование уч?астников до?говора и и?х реквизит?ы.
- Предмет, т. е. об?язательство уч?астников о по?дписании в
д?альнейшем ос?новного до?говора.
- Условия, поз?воляющие о?пределить пре?дмет основ?ного договор?а,
при это?м содержащ?ихся в пре?дварительно?м договоре с?ведений до?лжно
быть дост?аточно для о?днозначного о?пределения характеристик объе?кта
основно?го договор?а. Например, ес?ли сторонам предсто?ит сделка по
про?даже кварт?иры, то в пре?дварительно?м договоре указываются: ее а?дрес,
п?лощадь, эт?аж, сведения из правоуст?анавливающ?их и
право?подтвержда?ющих докуме?нтов и т. д. (п. 2 ст. 554 Г?К РФ).
- Условия о це?не.
- Условия о сро?ке заключе?ния основно?го договор?а. Если наз?ванный
сро?к предварите?льным дого?вором купл?и-продажи не ре?гламентиро?ван, то
на з?аключение ос?новного до?говора зако?ном дается лишь один год с д?аты
подпис?ания предв?арительного до?кумента (абз. 2 п. 4 ст. 4?29 ГК РФ)
56
.
56
Маркова М.М. Предварительный договор, опцион на заключение договора,
опционный договор: вопросы соотношения // Студенческий. 2017. № 1. С. 59.
40
Предварительным до?говором ку?пли-продаж?и могут также
пре?дусматриват?ься:
- условия об обес?печении уст?анавливаем?ых обязате?льств (напр?имер,
выпл?ата неусто?йки);
- порядок по?дготовки сторо?н к отчужде?нию имущест?ва (в частности,
перече?нь действи?й по оформ?лению необ?ходимой до?кументации);
- виды рас?ходов и пор?ядок их рас?пределения ме?жду сторон?ами и т. д.
По общему пр?инципу (п. 3 ст. 4?29 ГК РФ) все ус?ловия, котор?ые, по
мне?нию сторон, до?лжны быть со?гласованы до по?дписания ими ос?новного
до?говора, по?длежат вкл?ючению в пре?дварительн?ый договор
ку?пли-продаж?и.
Заключенный в соот?ветствии с требованиями ГК РФ
пре?дварительн?ый договор ку?пли-продаж?и может быть растор?гнут по
взаимному согласию сторон (п. 1 ст. 450 Г?К РФ), если иное не противоречит
его по?ложениям, или прекращен судом по требо?ванию одно?й из них, если
одна из сторо?н допускает су?щественные н?арушения ус?ловий закл?юченного
предварительного до?говора (подп. 1 п. 2 ст. 450 Г?К РФ).
Основанием д?ля обращен?ия в суд с ис?ком о растор?жении дого?вора
могут пос?лужить в то?м числе:
- невыполнение об?язательств по з?аключению ос?новного до?говора
сторо?ной, получ?ившей аванс;
- обнаружение в объе?кте продаж?и скрытых дефе?ктов, огра?ничений,
ареста или иного обременения;
- отсутствие у про?давца прав, необ?ходимых дл?я распоряже?ния
отчужд?аемым объе?ктом и т. д.
57
Считаем, что ре?дакция п.6 ст.4?29 ГК РФ являетс?я не вполне у?дачной.
В не?й говоритс?я о том, что об?язательств?а по предв?арительному до?говору
пре?кращаются, ес?ли основно?й договор не бу?дет заключе?н в течение сро?ка
57
Афанасьева А.П. Стороны планируют заключить предварительный договор. От каких
условий лучше воздержаться // Арбитражная практика для юристов. 2016. № 5. С. 92.
41
его дейст?вия, либо н?и одной из сторо?н в течение это?го срока не бу?дет
предъя?влено пред?ложение о з?аключении ос?новного до?говора. Со?юз «либо»
соз?дает видимост?ь того, что об?язательств?а по предв?арительному до?говору
пре?кращаются и то?гда, когда о?дна из сторо?н предъяви?ла требова?ние о
закл?ючении осно?вного дого?вора в пре?делах срок?а предварите?льного
дого?вора, но дру?гая сторон?а так и не з?аключила ос?новной дого?вор. Такая
и?нтерпретац?ия приводи?т к абсурдному предположению, что ис?к о
принуж?дении к за?ключению ос?новного до?говора дол?жен быть по?дан и
судеб?ное решение о пр?инуждении к з?аключению - в?ынесено в пре?делах
срок?а действия пре?дварительно?го договор?а. Ведь, в ином случае, ес?ли иск
под?ан после истече?ния срока де?йствия дого?вора, то к?акие основ?ания
имеются у суд?а для удовлетвор?ения такого ис?ка, если обязате?льства сторон
уже прекр?ащены? Аналогичная логика имеет место и в случае
у?довлетворе?ния иска. Ес?ли к моменту в?ынесения ре?шения обяз?ательства
пре?кращены, то к?аким образом су?д может принудит?ь стороны к его
ис?полнению? К?ак мы види?м, букваль?ное толков?ание закона иногда
приво?дит к край?не нелогич?ным вывода?м и может з?атруднить су?дебную
защ?иту прав, вытекающих из пре?дварительно?го договор?а
58
.
На самом де?ле, если од?на из сторо?н предъяви?ла требова?ние о
закл?ючении осно?вного дого?вора в пре?делах срок?а действия
пре?дварительно?го договор?а, вряд ли сто?ит от нее о?жидать неме?дленного
обращения в суд. О?на может о?жидать сог?ласия на з?аключение ос?новного
до?говора и вест?и переговор?ы вплоть до о?кончания сро?ка действи?я
предварите?льного дого?вора, и то?лько потом, потер?яв надежду н?а
внесудеб?ное урегул?ирование, пре?дъявить такой ис?к. И?ное толков?ание
приво?дило бы к в?ыводу о то?м, что, ес?ли срок на з?аключение ос?новного
до?говора не оче?нь значительный (?например, тр?и месяца), о?дна из сторо?н
58
Ряхлов А.А. Предварительный договор: проблемы теории и практики // в книге:
Традиции и новации в системе современного российского права. Сборник тезисов XVI
Международной научно-практической конференции молодых ученых. 2017. С. 179.
42
должна з?а этот пер?иод опреде?литься в необ?ходимости з?аключения
ос?новного до?говора, потребо?вать его з?аключения от дру?гой сторон?ы,
прождать указанны?й в предвар?ительном до?говоре или р?азумный сро?к ответ
и при этом успет?ь обратиться в суд. Кро?ме того, не?логичность подобного
толко?вания особе?нно вид?на из анализа п.5 д?анной стат?ьи, который
устанавливает шест?имесячный сро?к на предъ?явление та?ких требов?аний в
суд. В с?лучае, ког?да срок пре?дварительно?го договор?а составляет менее
шести мес?яцев, эта норма вообще не применима.
Поэтому пр?авила о пре?дварительно?м договоре с?ледует тол?ковать
так?им образом, что в тече?ние устано?вленного в не?й срока (и?ли годично?го
срока, ес?ли точный сро?к стороны не уст?ановили) требуетс?я не само
з?аключение ос?новного до?говора, а лишь пре?дъявление требо?вания о его
з?аключении одной из сторон. Ес?ли одна из сторо?н успела пре?дъявить такое
требо?вание в пре?делах срок?а действия пре?дварительно?го договор?а,
обязате?льство дру?гой сторон?ы заключит?ь основной до?говор не
пре?кращается истече?нием срока пре?дварительно?го договор?а
59
. На это
кос?венно указ?ывает и п.?3 ст.425 Г?К РФ, из смыс?ла которого следует, что по
об?щему прави?лу истечен?ие срока де?йствия дого?вора не пре?кращает ра?нее
возник?шие из него и не?исполненные об?язательств?а. Предъяв?ление
требо?вания о за?ключении ос?новного до?говора при?водит к возникновению у
дру?гой сторон?ы обяз?ательства по заключе?нию договор?а. Соответст?венно,
дого?вор считаетс?я пролонгиро?ванным до мо?мента факт?ического
ис?полнения т?акого обяз?ательства в добро?вольном пор?ядке или н?а
основани?и судебного ре?шения.
Итак, пред?варительны?й договор ку?пли-продаж?и можно наз?вать
орган?изационным до?кументом, котор?ый служит г?арантией з?аключения
сторо?нами в дал?ьнейшем ос?новного до?говора. Пр?и определе?нии
59
Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах
договоров в контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее
пределах» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 8. С. 29.
43
сущест?венных и дру?гих услови?й, подлежа?щих согласо?ванию в
пре?дварительно?м договоре ку?пли-продаж?и, сторонам следует опир?аться не
то?лько на об?щие положе?ния (ст. 4?29 ГК РФ), но и уч?итывать требо?вания к
от?дельным ви?дам соглаше?ний о купле-?продаже.
2.2. После?дствия пере?квалификац?ии предвар?ительного до?говора в
ос?новной договор
Основным до?говором име?нуют сделку, котору?ю стороны н?амерены
со?вершить в бу?дущем. Для нее х?арактерно н?аличие обыч?ных для
граж?данского пр?ава призна?ков соглаше?ния: указание на сторо?ны и
сущест?венные усло?вия сделки. В то время как предв?арительный до?говор
долже?н содержат?ь указание:
- на стороны (те же, что и в бу?дущем осно?вном договоре);
- существенные ус?ловия осно?вного дого?вора;
- обязательство з?аключить ос?новной дого?вор.
На момент заключения пре?дварительно?го соглаше?ния объект
ос?новной сде?лки может отсутст?вовать
60
. Допускаетс?я также заключение
договора ку?пли-продаж?и в отно?шении буду?щей вещи (?п. 2 ст. 455 Г?К РФ,
пост?ановление п?ленума ВАС РФ «О не?которых во?просах разре?шения
споро?в, возника?ющих из до?говоров по по?воду недви?жимости, котор?ая
будет соз?дана или пр?иобретена в бу?дущем» от 11.07.?2011 № 54
61
).
Отличия пр?авовой констру?кции предв?арительного до?говора от
ос?новного в особе?нностях пре?дварительно?го договор?а:
- Он не поро?ждает имущест?венные пра?ва и обяза?нности. В к?ачестве
ис?ключения до?пускаются обес?печительные мер?ы, например з?адаток (п. 4
ст. 380 Г?К РФ, опре?деление ВС РФ от 16.1?2.2014 № 9-?КГ14-8
62
).
60
Постановление президиума ВАС РФ от 15.01.2013 № 9798/12 // [Электронный ресурс]:
Доступ из СПС «Консультант Плюс».
61
Постановление пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах разрешения споров,
возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или
приобретена в будущем» от 11.07.2011. № 54 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС
«Консультант Плюс».
62
Определение ВС РФ от 16.12.2014 № 9-КГ14-8 // [Электронный ресурс]: Доступ из