правоотношения на условиях, определяемых судом». Подводя итог, автор
указывает, что следовало бы разграничить конструкцию, предусматривающую
согласование всех существенных условий основного договора и порождающую
возможность понуждения к заключению последнего, и конструкцию, где
согласованы лишь условия о заключении основного договора и его предмете,
предусматривающую возможность взыскания убытков с уклоняющейся
стороны
1
.
Как отметила М.Ю. Кайгородова, вызывает сомнение сама идея
допустить возможность спора на стадии заключения основного договора
относительно включения в основной договор условия, не предусмотренного
предварительным договором, но на котором настаивает одна из сторон
2
.
Следует согласиться с тем, что ограничение круга существенных условий,
подлежащих отражению в предварительном договоре, представляется довольно
сомнительным. Так, спорен аргумент в пользу указанных изменений о том, что
при необходимости согласования всех существенных условий институт
предварительного договора становится излишним. Как верно отмечает В.Э.
Полякова, «обширная судебная практика свидетельствует о том, что
предварительный договор широко использовался в соответствии со старой
редакцией ст.429 ГК РФ». К данному утверждению можно добавить то, что и до
изменений, внесенных Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ,
предварительный договор не только обладал обширной судебной практикой, но
и становился объектом многочисленных исследований, в том числе и
диссертационных.
Также заслуживает внимания такой аргумент критиков, внесенных в п.3
ст.429 ГК РФ изменений, как восполнение судом отсутствующих в
1 Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в
российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2011. С. 59–61.
2 Кайгородова М.Ю. К вопросу о незаключенности предварительного договора // Правовые
проблемы укрепления российской государственности: сб. статей / ред. В. М. Лебедев. Томск,
2012. Ч. 52. С. 28.
32
предварительном договоре существенных условий основного договора
3
.
Следует согласиться с утверждением о том, что возможность понуждения
к заключению основного договора обусловлена тем, что в предварительном
договоре уже определены все существенные условия основного договора или
же предусмотрены способы определения таких условий. Исходя из анализа
предшествующей редакции ст.429 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что
понуждение к заключению основного договора было возможно только тогда,
когда предварительный договор содержал условия, позволяющие определить
все существенные условия основного договора. В противном случае
«предварительный договор» должен был квалифицироваться как
необязательное соглашение о намерениях.
Согласно действующей редакции ст.429 ГК РФ при понуждении к
заключению договора на суд возлагается функция по восполнению
несогласованных сторонами существенных условий основного договора. В
связи с этим представляются обоснованными опасения В.Э. Поляковой
относительно того, что при восполнении отсутствующих условий судом
условия основного договора могут существенно отличаться от тех условий,
которые стороны ожидали включить в договор при заключении
предварительного договора
2
. При включении в основной договор условий,
которые не были согласованы сторонами, создается опасность, что такие
условия не будут соответствовать интересам ни одной из сторон.
Необходимо отметить, что Пленумом ВС РФ в Постановлении №49 от
25.12.2018 г. даны некоторые разъяснения по поводу восполнения судом
существенных условий основного договора.
Так, согласно п.39 Постановления если при рассмотрении искового
заявления о понуждении заключить договор суд установит, что стороны не
сослались на необходимость согласования какого-либо существенного условия
3 Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в
российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2011. С.59–61.
2 Полякова В. Э. Предварительный договор в праве России и Германии: дис. ... канд. юрид.
наук. М., 2015. С. 53.
33
и соглашение сторон по нему отсутствует, вопрос о таком условии выносится
судом на обсуждение сторон. По итогам обсуждения суд, учитывая, в
частности, мнения сторон по названным вопросам, обычную договорную
практику, особенности конкретного договора и иные обстоятельства дела,
принимает решение о редакции условий договора. При этом редакция условий
основного договора может отличаться от предложенной сторонами.
34
ГЛАВА 2. Обеспечение исполнения предварительного договора
2.1 Обеспечение предварительного договора задатком, неустойкой и
независимой гарантией
Согласно п.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может
обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника,
поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным
платежом, другими способами, предусмотренными законом или договором.
Несмотря на это как в судебной практике, так и в литературе возникают
вопросы о допустимости использования тех или иных способов обеспечения
исполнения обязательств в предварительном договоре. Представляется, что
одной из причин данной проблемы является организационный характер
обязательства заключить в будущем основной договор.
Согласно ст.380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая
одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору
платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения. Исходя из анализа данного определения можно
выделить три функции задатка: платежную, доказательственную и
обеспечительную.
Платежная функция состоит в том, что задатком является часть
уплачиваемой должником кредитору суммы. Доказательственная функция
заключается в том, что существование акцессорного обязательства
удостоверяет существование основного: если не возникло основное
обязательство, то не может быть и соглашения о задатке. Обеспечительная
функция состоит в том, что осознание возможности утраты суммы задатка в
случае ненадлежащего исполнения обязательства стимулирует стороны к его
надлежащему исполнению
1
.
Ранее в литературе и судебной практике был весьма актуален вопрос о
допустимости использования в предварительном договоре задатка. Основным
1 Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004.
Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
35
аргументом противников обеспечения, данного договора задатком являлся
организационный характер предварительного договора, а именно, его
противоречие платежной функции задатка
1
. Авторы, выступившие за
допустимость использования указанного способа обеспечения в
предварительном договоре, предложили распределить функции задатка между
основным и предварительным договором. По мнению сторонников данной
точки зрения, перенос платежной функции в основной договор не противоречит
организационному характеру предварительного договора
2
.
Необходимо отметить, что данный вопрос, как представляется, стал менее
актуален в связи с изменениями, внесенными в ст.380 ГК РФ Федеральным
законом от 08.03.2015 г. №42-ФЗ. Так, указанная статья была дополнена п.4,
прямо разрешающим обеспечение предварительного договора задатком.
Тем не менее, некоторые исследователи уже после вступления в силу
Федерального закона от 08.03.2015 г. №42-ФЗ критикуют последнюю редакцию
ст.380 ГК РФ, продолжая отстаивать точку зрения о недопустимости
обеспечения предварительного договора задатком
3
.
Также исполнение предварительного договора может быть обеспечено
неустойкой.
Согласно п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом
или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Необходимо отметить, что законодательство не содержит положений,
1 Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств; Павлов А.А. Обеспечение исполнения
обязательств, вытекающих из предварительного договора // Арбитражные споры. 2006. № 2.
Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
2 Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из
предварительного договора? // Вестн. Высш. арбитражного суда Рос. Федерации. 2010. №8.
С. 69–70; Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-
Юрист. 2005. № 32. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы
«КонсультантПлюс».
3 Подузова Е.Б. Обеспечение задатком организационного обязательства: проблемы и
противоречия // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 7. Электрон. версия
печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
36
разрешающих или запрещающих обеспечение неустойкой предварительного
договора.
Предварительный договор может быть обеспечен неустойкой, так как
гражданское законодательство не содержит норм, в которых закреплен запрет
на применение сторонами данного способа обеспечения
1
. Представляется, что
данная позиция в полной мере соответствует принципу свободы договора.
Необходимо отметить, что согласно п. 26 Постановления Пленума ВС РФ
№ 49 от 25.12.2018 г., исполнение предварительного договора может быть
обеспечено неустойкой за уклонение от заключения основного договора
2
.
Ранее в отсутствие положений, разрешающих или запрещающих
обеспечение неустойкой предварительного договора в судебной практике
существовали две противоположные позиции.
Так, некоторые суды приходили к выводу о недопустимости обеспечения
предварительного договора неустойкой. Данная позиция была аргументирована
тем, что возможность обеспечения обязательства заключить основной договор
неустойкой в гражданском законодательстве не предусмотрена
3
. Другие суды
признавали обеспечение предварительного договора неустойкой допустимым, а
неустойку подлежащей взысканию в случае уклонения контрагента от
заключения основного договора
4
.
Необходимо отметить, что запрет того, что прямо не предусмотрено
законодательством, противоречит принципу свободы договора. Допустимость в
договоре того или иного условия предполагается, пока не доказано обратное
5
.
1 Постановление Президиума Высш. арбитражного суда Рос. Федерации от 12 февр. 2013 г.
по делу № А43-25969/20110 // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф.
Электрон. дан. М., 2019.
2 О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской
Федерации о заключении и толковании договора: постановление Пленума Верх. Суда от 25
дек. 2018 г. № 49 // Там же.
3 Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 февр. 2012
г. по делу № А79-1501/2011 // Там же.
4 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 окт. 2007 г. по
делу № А60-3957/2007 // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф.
Электрон. дан. М., 2019.
5 Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М., 2012. Т. 1:
Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и
37
Принимая во внимание то, что нет препятствий для обеспечения
неустойкой исполнения неимущественного обязательства
1
, следует отметить,
что в силу принципа свободы договора обязательство заключить основной
договор может быть обеспечено неустойкой.
Согласно п.1 ст.368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на
себя по просьбе принципала обязательство уплатить указанному им третьему
лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с
условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности
обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Отметим, что согласно п.4 ст.368 ГК РФ в независимой гарантии, помимо
даты выдачи, принципала, бенефициара, гаранта и срока действия гарантии,
должны быть указаны основное обязательство, подлежащая выплате денежная
сумма или порядок ее определения, а также обстоятельства, при наступлении
которых должна быть выплачена сумма гарантии.
При этом законодательство не предъявляет требований ни к
обеспечиваемому обязательству, ни порядку определения денежной суммы, ни
к обстоятельствам, обуславливающим выплату данной суммы. В связи с этим,
по нашему мнению, нет препятствий для обеспечения обязательства заключить
основной договор независимой гарантией. В частности, независимая гарантия
может предусматривать обязанность гаранта выплатить фиксированную
денежную сумму в случае уклонения принципала от заключения основного
договора.
Интересно отметить, что судебная практика подтверждает возможность
обеспечения банковской гарантией возникающего из предварительного
его ограничений. С.423–424. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой
системы «КонсультантПлюс».
1 Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора// Арбитражные споры. 2006. № 2. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ.
правовой системы «КонсультантПлюс»; Подузова Е. Б. Способы обеспечения исполнения
организационного обязательства: проблемы теории и практики // Гражданское право. 2015.
№ 2. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
38
договора обязательства
1
.
2.2 Обеспечение предварительного договора залогом и некоторыми
иными поименованными способами. Непоименованные способы
обеспечения исполнения
Необходимо отметить, что относительно использования в
предварительном договоре некоторых способов обеспечения исполнения в
науке гражданского права нет определенности. Так, дискуссионным является
вопрос о допустимости обеспечения предварительного договора залогом.
А.А. Павлов, указывая на то, что залогодержатель получает
удовлетворение из стоимости заложенного имущества, констатирует
допустимость обеспечения залогом только денежных обязательств. Однако так
как таких обязательств из предварительного договора не возникает,
обеспечение залогом данного договора должно быть, по мнению автора,
отвергнуто
2
.
Придерживаясь противоположной точки зрения, Е.Б. Подузова отмечает,
что норма ст.334 ГК РФ не содержит указания на исключительно денежный
характер обеспечиваемого залогом обязательства. Исходя из этого, по мнению
автора, нет препятствий для использования залога применительно к
организационному обязательству,
3
к числу которых относится и обязательство
заключить в будущем основной договор
4
.
По нашему мнению, не следует отвергать возможность использования
залога в рамках предварительного договора. Необходимо отметить, что
1 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 июня 2010 г.
по делу № А40-103282/09-29-782 // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия
Проф. Электрон. дан. М., 2019.
2 Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора // Арбитражные споры. 2006. № 2.
3 Подузова Е. Б. Способы обеспечения исполнения организационного обязательства:
проблемы теории и практики // Гражданское право. 2015. № 2. Электрон. версия печат. публ.
Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
4 Подузова Е. Б. Организационный договор и его виды: дис. канд. юрид. наук. М., 2012. С. 7.
39
согласно ст.337 ГК РФ залог может обеспечивать в числе прочего неустойку и
возмещение убытков.
Таким образом, представляется, что в предварительный договор может
быть включено условие о том, что залог обеспечивает возмещение убытков,
возникших вследствие уклонения или отказа от заключения основного
договора, а также уплату неустойки (или иное обеспечительное обязательство).
Данная точка зрения находит подтверждение в судебной практике
1
.
Представляет также интерес вопрос о допустимости обеспечения
исполнения предварительного договора поручительством. В литературе
встречаются противоположные мнения по данному вопросу.
Так, А.А. Павлов отрицает возможность обеспечения исполнения
предварительного договора поручительством, считая, что таким способом
допустимо обеспечивать лишь денежные обязательства
2
. Не соглашаясь с
данной точкой зрения, Е.Б. Подузова утверждает, что применение
поручительства не ставится в зависимость от вида, обеспечиваемого им
обязательства
3
.
Согласно п.1 ст.361 ГК РФ договор поручительства может быть заключен
в обеспечение как денежных, так и не денежных обязательств, а также в
обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. Таким образом, как
представляется, поручительство может обеспечивать неустойку и возмещение
убытков.
По нашему мнению в предварительный договор может быть включено
условие о том, что возмещение убытков, возникших вследствие уклонения или
отказа от заключения основного договора, а также уплата неустойки, если
таковая предусмотрена договором, обеспечивается поручительством.
Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ в гл.23 ГК РФ были
1 Определение Верховного Суда Рос. Федерации от 18 сент. 2017 г. по делу № 305ЭС17-
127530 // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2019.
2Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора // Арбитражные споры. 2006. № 2.
3 Подузова Е. Б. Способы обеспечения исполнения организационного обязательства:
проблемы теории и практики // Гражданское право. 2015. № 2.
40
введены нормы о таком способе обеспечения исполнения обязательств, как
обеспечительный платеж.
Согласно п.1 ст.381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе
обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения
договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным
пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть
обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной
денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом
может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.
Так как обеспечительный платеж может обеспечивать денежные
обязательства возместить убытки или уплатить неустойку, которые могут
возникнуть в будущем, то ответ на вопрос о допустимости обеспечения
предварительного договора рассматриваемым способом аналогичен, по нашему
мнению, ответу на такой же вопрос относительно залога и поручительства. Как
представляется, в предварительный договор может быть включено условие о
том, что обеспечительный платеж обеспечивает возмещение убытков,
возникших вследствие уклонения или отказа от заключения основного
договора, а также уплату неустойки.
Необходимо отметить, что не все поименованные способы обеспечения
исполнения обязательств могут использоваться в предварительном договоре.
Так, противоречит организационному характеру данного договора такой способ
обеспечения, как удержание вещи.
Согласно п.1 ст.359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь,
подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в
случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или
возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков
удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет
исполнено.
Так как по предварительному договору у сторон не возникает
41