76
жении заключить предварительный договор необходимо четко определить
лицо, с которым оферент желает заключить сначала предварительный дого-
вор, а в последствии – основной договор.
2) предложение о заключении договора должно быть достаточно опре-
деленно выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя
заключившим договор со стороной, которой будет принято предложение.
Другими словами можно сказать, что для заключения предварительного до-
говора, необходимо, чтобы воля оферента совпадала с предложением, кото-
рое выражено им в оферте. При этом данный признак позволяет отграничить
оферту на заключение предварительного договора от переговоров и т.д.
3) предложение заключить предварительный договор должно содержать
все существенные условия такого договора, а также некоторые условия ос-
новного договора (в частности, условие о предмете и условия, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение
при заключении предварительного договора).
Значение включения в оферту вышеназванных условий имеет два важ-
ных практических аспекта:
- этот перечень условий является достаточным для заключения предвари-
тельного договора (ст. 432 ГК РФ);
- после того, как предложение будет акцептовано, оферент не вправе изме-
нять, или дополнять включенные в такое предложение условия.
Второй стадией заключения предварительного договора является – ак-
цепт (ст. 438 ГК РФ). Под акцептом понимается ответ лица, которому адре-
сована оферта, о ее принятии.
Как правильно отмечает С. А. Денисов «направляя оференту ответ о со-
гласии заключить договор, акцептант тем самым выражает намерение всту-
пить в договорные отношения и связать себя условиями предложения».
1
1
Денисов С. В. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора // Актуальные
вопросыгражданского права. Исследовательский центр частного права. Российская школа
частного права //М. И.Брагинский.- М. - 1998. - С. 267.
77
При этом любой акцепт, как и оферта, имеет ряд обязательных призна-
ков, наличие которых и позволяет квалифицировать «ответ» контрагента в
качестве акцепта:
1) в акцепте должна быть четко выражена воля акцептанта на принятие
оферты. Воля контрагента будет отсутствовать в случае, если акцепт содер-
жит, лишь сведения о получении оферты или наличие заинтересованности
акцептанта в рассмотрении данного предложения.
2) акцепт должен быть безоговорочным и полным (п. 1 ст. 438 ГК РФ).
Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в
оферте не является акцептом (ст. 443 ГК РФ).
3) акцепт должен быть дан в срок, предусмотренный в оферте (ст. 440
ГК РФ). Если такой срок в письменной оферте не определен, то договор счи-
тается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в те-
чение нормально необходимого для этого времени (ст. 441 ГК РФ).
Особенностью акцепта на заключение предварительного договора явля-
ется обязательность ее направления в письменной форме. Это, прежде всего,
связано с нормой п. 2 ст. 429 ГК, которая предусматривается требования к
форме предварительного договора.
Иные возможные формы акцепта (устная, конклюдентные действия и
т.д.) не применимы, поскольку предварительный договор, по общему прави-
лу, должен быть заключен в письменной форме.
В силу п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен заключаться
в форме, установленной для основного договора, а если форма такого основ-
ного договора не был установлена, то в обычной письменной форме.
Как определено в п. 1 ст. 434 ГК РФ, договор может быть заключен в
любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для
договоров данного вида не установлена определенная форма. Статьей 158 ГК
РФ установлены две формы сделок: устные и письменные, которые в свою
очередь могут быть заключены в простой письменной или нотариальной
форме.
78
Из анализа приведенных норм следует, что предварительный договор
может быть заключен и в устной форме, если устная форма сделка преду-
смотрена в отношении основного договора. Такая позиция высказывается и в
гражданско-правовой доктрине.
1
Однако как показывает практика, заключение предварительного догово-
ра в устной форме недопустимо, поскольку это связано с особенностью по-
рождаемого предварительным договором обязательства.
Во-первых, по предварительному договору сторонам не требуется в ка-
честве исполнения обязательства передать товар, выполнить работу, оказать
услугу, стороны обязуются в будущем лишь заключить основной договор.
При этом условия основного договора определяются, в том числе предвари-
тельным договором, а из этого следует, что заключение предварительного
договора в устной форме может породить неясности в условиях договора и
невозможность установить действительную волю сторон.
Во-вторых, заключение предварительного договора в устной форме мо-
жет привести к отождествлению таких правовых категорий как «предвари-
тельный договор», «соглашение о намерении», поскольку и соглашение о
намерении, и устный предварительный договор не имеют строго определен-
ной структуры, подробно обозначенных условий и четко очерченных обязан-
ностей сторон.
В конце декабря 2018 г. Пленум Верховного суда РФ издал Постановле-
ние № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ о за-
ключении и толковании договора», в котором указал, что «в силу пункта 2
статьи 429 ГК РФ не допускается заключение предварительного договора в
устной форме. Предварительный договор заключается только в форме, уста-
новленной для основного договора, а если форма основного договора не ус-
тановлена, то в простой письменной форме».
2
1
Евсеев Е. Ф. Устная сделка // Законодательство и экономика. - 2014. - № 7. -С. 26.
2
О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской
Федерации о заключении и толковании договора : постановление Пленума Верховного
Суда РФ от 25 дек. 2018 № 49 //Рос. газета. - № 4.
79
Таким образом, «минимально» необходимой формой предварительного
договора является письменная форма. При этом представляется важным,
чтобы данные разъяснения Пленума Верховного суда РФ были обличены в
правовую норму, и п. 2 ст. 429 ГК РФ был изложен в следующей редакции:
«2. Предварительный договор должен быть заключен в письменной форме (с
соблюдением отдельных требований к письменной форме основного догово-
ра). Другое решение проблемы возникает из прямого толкования п.2 ст. 429
ГК РФ. При этом различают собственно форму договора и порядок его за-
ключения. в том числе - государственной регистрации. Так п.2 ст. 429 ГК РФ
устанавливает только обязательные требования к форме предварительного
договора, в то время как порядок заключения договора специально не норми-
руется. Если в предварительном договоре соблюдены формы основного до-
говора, простая письменная или нотариальная, этого уже вполне достаточно
для признания его действительным. Из этого следует, что необходимость го-
сударственной регистрации основного договора не влечет за собой обяза-
тельную регистрацию предварительного договора. Однако такое разъясне-
ние, пока не получило большого распространения на практике. Все же имен-
но оно наиболее адекватно смыслу Гражданского Кодекса. Неудачное прави-
ло п. 2, ст. 429 ГК РФ необходимо пересмотреть при дальнейшем развитии
института предварительного договора. Поэтому его не применение на прак-
тике, в том числе в деятельности регистрирующих органов, крайне нежела-
тельно.
В некоторых случаях, в гражданском законодательстве предусмотрены
квалифицированные требования к письменной форме основного договора.
Так, например, в силу ст. 550 ГК РФ договор продажи недвижимости должен
быть заключен в письменной форме путем составления одного документа,
подписанного сторонами. Необходимо ли в данном случае, чтобы предвари-
тельный договор о заключении в будущем договора продажи недвижимости
так же был заключен путем составления единого документа? Ответ на этот
80
вопрос, должен быть положительным, из этого, в частности исходит и судеб-
ная практика.
Так, в Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от
04.02.2016 г. суд прямо указал, что «к договору аренды нежилых помещений
(как части здания) применимы правила ст. 651 ГК РФ о форме и государст-
венной регистрации, согласно которой договор аренды заключается в пись-
менной форме путем составления единого документа, подписанного участ-
никами. В силу таких правовых норм предварительный договор, предусмат-
ривающий обязанность сторон заключить в перспективе договор аренды не-
жилых помещений, должен быть совершен также в форме единого докумен-
та, содержащего все существенные условия основного договора».
1
Согласно п. 1 ст. 434 ГК РФ, если стороны договорились заключить
предварительный договор в нотариальной форме, то он считается заключен-
ным именно с момента его нотариального удостоверения.
Анализ действующего гражданского законодательства об отдельных ви-
дах договоров позволяет выявить случаи, при которых предварительный до-
говор заключается исключительно в нотариальной форме:
1) предварительный договор в рамках заключения договора о залоге не-
движимого имущества (ипотеке)в будущем (п. 3 ст. 339 ГК РФ);
2) предварительный договор в рамках заключения договора ренты в бу-
дущем (584 ГК РФ);
3) предварительный договор в рамках заключения договора условного
депонированияв будущем (п. 1 ст. 926.1 ГК РФ);
4) предварительный договор в рамках заключения договора об уступке
прав требования и переводе долга, основанных на сделке, совершенной в но-
тариальной форме в будущем (п. 1 ст. 389 ГК РФ).
В связи, с чем возникает вопрос, подлежит ли предварительный договор
на заключение вышеуказанных договоров государственной регистрации? От-
1
Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 04 февр. 2016 № 10АП-
13291/2015 по делу № А41-46608/15 // Правовая система «Консультант Плюс».
81
вет на этот вопрос в юридической литературе не является однозначным и за-
частую зависит от того, как авторы соотносят между собой такие понятия как
«форма договора» и «государственная регистрация договора».
Б.Л. Хаскельберг писал, что «государственная регистрация не относится
к форме сделки, не является ее элементом (ст. 158, 160, 165 Г
К): форма сдел-
ки - это способ выражения (проявления) воли стороны (сторон), с которым
законодательство связывает наступление определенных правовых последст-
вий. В акте государственной регистрации воля сторон не участвует и выра-
жения не получает: к моменту его совершения она уже сформирована и про-
явлена вовне в представленном для регистрации договоре».
1
Нужно отметить, что последствия несоблюдения формы предваритель-
ного договора более жесткие, чем общие правила, предусмотренные ст. 162,
п. 3 ст. 163 ГК РФ.
Нарушение правил о форме предварительного договора приводит к то-
му, что такая «сделка имеет необратимый характер: она не может быть исце-
лена ни давностью, ни последующим устранением пороков или восполнени-
ем недостающих элементов состава».
2
А в силу положений ст. 166 ГК РФ любая сторона такого договора, а
также иное лицо вправе заявить требование о применении последствий ни-
чтожной сделки. При этом суд вправе применить последствия недействи-
тельности ничтожной сделки по своей инициативе, если это необходимо для
защиты публичных интересов, и в иных предусмотренных законом случаях.
Так, например, Арбитражным судом Оренбургской области было рас-
смотрено гражданское дело по исковому заявлению об установлении доли в
уставном капитале ООО. Между истцом и ответчиком (учредителем ООО)
был заключен предварительный договор купли-продажи доли в уставном ка-
питале общества с ограниченной ответственностью. Истец полагал, что пред-
варительный договор купли-продажи доли в уставном капитале не направлен
1
Хаскельберг Б.Л. Гражданское право: избранные труды. Томск. - 2008. - С. 84.
2
Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте ев-
ропейской правовой традиции. М.: Статут. - 2007. - С.104.
82
на отчуждение доли, и, следовательно, не подлежит нотариальному удосто-
верению. Суд же пришел к следующим выводам: правоотношения, связанные
с заключением предварительных договоров, урегулированы ст. 429 ГК РФ.
Предварительный договор должен заключаться в форме, установленной для
основного договора, а если форма последнего не установлена, то в простой
письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного дого-
вора влечет его ничтожность. Пунктом 11 статьи 21 Федерального закона от
08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» уда-
лось установить, что сделка, направленная на отчуждение доли или части до-
ли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению
путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюде-
ние нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки.
Поскольку при заключении рассматриваемого предварительного дого-
вора сторонами не была соблюдена нотариальная форма (договор заключен в
простой письменной форме), с учетом положений п. 3 ст. 163, п. 2 ст. 429
Гражданского кодекса РФ суд пришел к выводу о ничтожности этого догово-
ра. Таким образом, рассматриваемый предварительный договор не влечет для
сторон юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее
недействительностью (п. 1 ст. 167 Гражданского кодекса РФ).
83
3. Исполнение предварительного договора и ответственность за наруше-
ние его условий
3.1. Требование о понуждении заключить основной договор
Разногласия о вероятности понуждения одной из сторон к заключению
договора рассматривалась на страницах юридической литературы еще более
100 лет назад. Проблема понуждения и свободы волеизъявления в договоре
тесно связана с вопросами, носящих имущественный характер отношений.
Если одна сторона должна совершить любое действие, и при этом получит
взамен денежное вознаграждение, то вторая, которая требует исполнения,
ограничивая этим свободу выбора стороны обязанной. Ограничение свободы
в этом случае получает имущественное вознаграждение. Бывают случаи, воз-
никновения обязанности, которая не имеет имущественного содержания, то,
что тогда может выступать основанием для ограничения свободы? Ведь та-
ким образом лицо само ограничивает свое право на выбор участника.
Это сформулировал в своей статье «Преддоговорные отношения» Су-
лейменов М. К. Он говорит, «что единственное обязательство, которое выте-
кает из предварительного договора – это обязательство о заключении основ-
ного договора на существенных условиях, которые определены в предвари-
тельном договоре, в согласованные сроки, или, если сроки не были согласо-
ваны, то в течение одного года с момента заключения такого предваритель-
ного договора. Если же основной договор не был заключен в указанный срок,
то действие предварительного договора прекращается, и стороны не имеют
никаких прав или требований друг к другу, кроме как в случае «уклонения»
от заключения основного договора. Участники отношений должны прямо
принимать на себя это обязательство. Если такого прямого намерения заклю-
чить основной договор нет, или нет явного намерения сторонами согласовать
предварительный договор, то юридически обязательный предварительный
договор не будет считаться заключенным»
1
.
1
Сулейменов М. К. Преддоговорные отношения. Вестник Института законодательства РК.
- №4 (53). - 2018.
84
Среди фактов в гражданском праве встречаются договоры такие, как
влекущие возникновение обязательств, и такие, которые обязательственных
отношений не порождают.
Как считает Саркисян В.В., классический предварительный договор по
своему характеру можно отнести к двустороннему организационному, т.е.
неимущественному, и соответственно безвозмездному. Еще на стадии пред-
договорных отношений у каждого из участника возникают некоторые обяза-
тельства по заключению основного договора. Согласно такому договору обя-
занность заключить основной договор будет иметь лишь одна сторона, в
свою очередь у другой стороны, появляется некое право требования, коррес-
пондирующее этой обязанности. «В этой ситуации стороны могут «превра-
тить» договор предварительный в договор возмездный, включив в него усло-
вие о выплате вознаграждения правомочной стороной другой стороне за
принятие на себя в одностороннем порядке обязательства»
1
.
Рассмотрим, например, договор дарения. Этот консенссуальный договор
об обещании подарить в будущем порождает некоторое обязательство, хотя
при этом сам договор дарения таких обязательственных отношений не поро-
ждает, и никаких требований тот, кому дарят, предъявить дарителю не смо-
жет, по причине того, что права и обязанности переходят в тот же самый мо-
мент заключения договора – при передаче вещи. Можно обратиться и к иным
договорам, из которых не возникают отношения обязательства: например,
соглашение между долевыми собственникам о порядке пользования и владе-
ния общим имуществом. В результате таких договоров возникающие отно-
шения носят сугубо вещной характер. Из этого следует, договор, хотя и явля-
ется основным способом порождения обязательств, но имеет широкую сферу
применения, которая не исчерпалась бы только правом обязательства.
Однако Саркисян пишет: «Перечисленные отличия не меняют саму
сущность и рассматриваемые институты относятся к одному и тому же виду
1
Саркисян В.В. Ученые записки Крымского федерального университета имени В. И. Вер-
надского Юридические науки. – 2019. – Т. 5 (71). № 3. – С. 306–312.
85
гражданских отношений, в связи с тем, что предварительный договор как и
переговоры принято относить к организационным правоотношениям, кото-
рые не порождают непосредственные имущественные связи, а только опо-
средуют их. Основная его суть заключается не в установлении порядка пере-
мещения хозяйственных ценностей между субъектами экономики, а в опре-
делении и регламентации процедуры заключения договора, отвечающего
указанным характеристикам и оформляющие сложившиеся в гражданском
обороте отношения. В доктрине отмечается, что предварительный договор
имеет сугубо «юридическую» направленность и не обладает экономическим
подтекстом до момента «превращения» его в основной договор»
1
.
Между тем, ГК РФ установлено правило, согласно которому участник,
который необоснованно уклоняется от заключения договора (в том числе
предварительного), должна покрыть другому участнику понесенные убытки
(п. 4 ст. 445 ГК). Каким же образом можно избежать таких норм столкнове-
ния, кроме как, признать, что предварительный договор порождает отноше-
ние к обязательству? Рассматривая с другой стороны, предположим, что тре-
бование о возмещении убытков может быть также основано на общих поло-
жениях в гражданском законодательстве, что само за себя говорит о недопус-
тимости причинения ущерба. Значит, в этом случае возникнет обязательст-
венное отношение из причинения вреда. Такое отношение имеет самостоя-
тельный характер, и договор предварительный в данном подтексте никоим
образом не является элементом юридического состава для возникновения
обязательств по причинению вреда.
Внимательное изучив ст. 445 ГК, и санкции, к которым обращается ста-
тья в предварительном договоре, можно сделать выводы, что, когда заключе-
ние договора для одного из участника является обязательным, необходимо
обратиться к юрисдикционному органу для разрешения спорных моментов
по заключению основного договора. Закон в этом случае устанавливает тре-
1
Саркисян В.В. Ученые записки Крымского федерального университета имени В. И. Вер-
надского Юридические науки. – 2019. – Т. 5 (71). № 3. – С. 306–312.