44
действительного предварительного договора необходимо соблюдение
письменной формы.
1
Требования к действительности предварительного договора.
Пунктом 2 статьи 429 ГК РФ установлено единственное основание
недействительности предварительного договора — это несоблюдение правил о
его форме. Статья 168 ГК РФ регламентирует следующее: сделка, не
соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна,
если закон не устанавливает её оспоримость.
Действующим законодательством устанавливается ряд положений по
признанию сделок недействительными (например, совершение
неуполномоченным лицом сделки, по распоряжению имуществом, или
совершение крупной сделки без одобрения).
2
Исходя из судебной практики, суды признавали недействительными
предварительные договоры купли-продажи и аренды объектов недвижимого
имущества, которые к моменту заключения предварительных договоров не
находились в собственности будущих продавцов/арендодателей.
Есть обратная практика. В этом случае мотивы судов строятся на том, что
предметом предварительного договора является не сама передача прав на
объект недвижимости, а обязательство по его передачи в будущем, в
установленный договором срок. Предварительный договор, как упоминалось
ранее, не является сделкой по распоряжению имуществом.
В заключении вышеизложенного можно сделать вывод о том, что
необходимым условием предварительного договора по распоряжению
имуществом является наличие у лица права собственности на это имущество,
но на законе это не основано. Стоит также отметить, что в ряде дел суды
допускают признание предварительного договора крупной сделкой, но при
этом даже не приводится обоснование для подобных выводов.
1
П. 1 «Тематического обобщения за второе полугодие 2015 года (споры, возникающие из
договоров купли-продажи, энергоснабжения)» Федерального арбитражного суд Северо-
Кавказского округа (официально не опубликовано). - URL: http://www.consultant.ru.
2
Белов, В. А. Что изменилось в Гражданском кодексе?: практ. пособие / В. А. Белов. — 3-е
изд. — М.: Издательство Юрайт, 2019. — URL: www.biblio-online.ru.
45
Существует и противоположная практика. В одном из судебных
разбирательств, имеется указание на то, что предварительные договоры в силу
своей природы не могут быть отнесены к крупным сделкам и не подлежат
оценке с точки зрения их важности, поскольку они не направлены на
отчуждение или приобретение имуществ. Такая позиция основана на
правильном применении российского законодательства.
Совокупность вышеуказанных проблем тесно связана с вопросом о
необходимости увеличения на момент предъявления требований о понуждении
заключения основного договора его юридического состава и предпосылок
действительности.
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что при
заключении предварительного договора важно соблюдать предписанные
законодательством нормы, непосредственно оговаривать условия необходимые
для его действительности, обозначать структурные элементы юридического
состава, соблюдать форму, принципы и изучить все необходимые предпосылки
действительности предварительного и основного договора, чтобы
договорённость между сторонами имела юридическую силу.
Обращение к судебной практике поможет сторонам более подробно
изучить вопросы, касающиеся заключения предварительного и основного
договора, чтобы исключить недействительности данных друг другу
обязательств.
46
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
ДОГОВОРА И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ
3.1. Природа понуждения к заключению основного договора
Российское гражданское законодательство пунктом 5 статьи 429 и
пунктом 4 статьи 445 ГК РФ регламентируют следующие положения: в случае
если должник дал обязательства по заключению основного договора и
уклоняется вот исполнения данного обязательства, то кредитор по такому
обязательству в праве обратиться с иском в суд с требованием о понуждении
заключить основной договор.
1
Исходя из того, что одним из принципов гражданского права в институте
договорных отношений является свобода договора, то понудить лицо к
заключению договора может только суд. Также стоит отметить, что в
юридической практике иск о понуждении заключения договора является
достаточно частым случаем требования об исполнении обязательств.
2
.
Следовательно, необходимо отличать иск о понуждении заключения
договора от требований о переводе прав и обязанностей по договору на себя.
Сформировать отличительные признаки поможет отечественное
законодательство преимущественных прав, а именно пункт 3 статьи 250 и
пункт 1 статьи 621 ГК РФ.
3
Против контрагента по предварительному договору направляется
требование о понуждении заключить основной договор, в то время как одним
из ответчиков по требованию о переводе прав и обязанностей по договору на
себя является контрагент лица, которое, например, при продаже имущества,
1
Карапетов, А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре / А.Г. Карапетов.
- М.:АСТ, 2016. – С. 15.
2
Слесарев, В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве / В.Л. Слесарев. –
Красноярск: Красноярск-К, 1989. - С. 150.
3
Крашенинников, П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М., 2018.
– С. 462.
47
должно было обеспечить соблюдение правил о преимущественном праве истца
на покупку.
1
Ю.В. Шанаурина акцентирует внимание на том, что собственник
недвижимости, который заключил предварительный договор купли-продажи
данного имущества, в принципе, в последующем может продать своё
недвижимое имущество третьему лицу, а не контрагенту (стороне) указанной в
предварительном договоре. Наличие заключённого предварительного договора
никак не найдет отражение в правоотношениях покупателя (третьего лица) и
продавца (стороны) предварительного договора о продаже недвижимого
имущества
2
.
Не следует также из преддоговорных отношений требования об
исполнении основного договора, то есть предварительный договор и основной
образует два различных вида договорных отношений. В то время как основной
договор не заключён, то соответственно отсутствуют какие-либо правовые
основания для удовлетворения требований об исполнении обязательств по
данному договору, которые, в свою очередь, только должны возникнуть из
основного.
Суды не дают согласия о допустимости предъявления иска об исполнении
условий вытекающих из основного договора и обязательств по заключению
основного договора, и с нашей точки зрения, данное решение является верным.
3
Основанием этого служит тот факт, что при рассмотрении требований о
понуждении заключить основной договор суд анализирует наличие элементов
его состава и предпосылок действительности, а в случае их отсутствия которых
иск не может быть удовлетворен.
Доктрина гражданского права выделяет следующие иски, в части
понуждении заключения основного договора: о присуждении, о признании и
1
Павлов, А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских
прав / А.А. Павлов. – СПб: Питер, 2017. – С. 101.
2
Шанаурина, Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России. дис.
... канд. юрид. наук. / Ю.В. Шанаурина. - Екатеринбург, 2006. - С. 62.
3
Шестакова, Е.В. Договорное право в практике арбитражных судов / Е.В. Шестакова //
"Право Доступа", 2019. - URL: https://cyberleninka.ru.
48
преобразовательные иски. Преобладающим подходом является то, что
исполнению подлежат только те решения суда, которые выносятся по искам о
присуждении, а решения, выносимые по искам о признании и по
конститутивным (преобразовательным) искам, не подлежат принудительному
исполнению
1
.
Определим место предложенной классификации иска о понуждении
заключить договор, который в настоящее время преобладают в судебной
практике. Во-первых, для более полного удовлетворения своих требований по
судебному решению, истцу необходимо чтобы ответчик действовал согласно
решению суда. Тем не менее, если учитывать, что настоящее законодательство
не предусматривает механизмы, которые позволят понудить должника к
заключению основного договора, в силу того, что требование о понуждении
является неисполнимым.
Во-вторых, принуждение к выражению воли по данному вопросу,
возможно только с применением насильственных методов, соответственно, это
является недопустимым, так как представляет собой вмешательство в личные
права и свободы гражданина (должника)
2
.
Стоит также рассмотреть зарубежный опыт. Немецкое право относит иск
о понуждении заключить договор к конститутивным, иными словами –
преобразовательным, что нашло своё отражение в параграфе 894 Гражданского
процессуального уложения Германии регламентируя положение о присуждении
должника к выполнению обязательств, и с момента вступления решения в
законную силу, воля считается выраженной
3
.
А.А. Павлов пишет: «данное законодательное положение явилось, без
преувеличения сказать, революционной новеллой. Оно содержало модель,
обеспечивающее кредитору наиболее всестороннюю и полную защиту, и, что
1
Васъковский Е.В. Курс гражданского процесса. Том I: Субъекты и объекты процесса,
процессуальные отношения и действия. М., 1913. С. 595
2
Павлов, А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских
прав / А.А. Павлов. – СПб: Питер, 2017. - С.185.
3
Гражданское процессуальное уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому
процессуальному уложению: пер. с нем. - URL: https://pravo.hse.ru.
49
немаловажно, было теоретически допустимо. Таким образом, преодолев с
помощью фикции волеизъявления лица запреты классической доктрины
гражданского права, теория закрепила модель понуждения должника к
заключению договора. Данная мера явилась адекватным способом защиты,
обеспечивающим получение должником необходимого кредитору результата»
1
.
Следует согласиться с мнением А.Г. Карапетова, согласно которому
«такой механизм признания договора заключенным является по сути
самоисполнимым и достаточно эффективным, так как не требует от ответчика
совершения каких-либо действий по исполнению. Это один из тех немногих
случаев, когда возможно исполнение решения без участия ответчика и без
дополнительных обременении для судебных приставов. С момента вступления
в силу решения о признании договора заключенным последний вступает в силу,
и с этим ответчик не может не считаться, так как неисполнение его условий
будет рассматриваться как нарушение договора и влечь со стороны контрагента
применение дозволенных мер договорной ответственности или иных мер
защиты. Неразумно не использовать объективную возможность без больших
затруднений разрешить проблему исполнения судебного решения, а обязывать
ответчика заключить договор, что может сопровождаться саботажем
исполнения решения со стороны ответчика и затягиванием процедуры
заключения договора».
2
Рассматривая данный подход, объектом государственного принуждения
есть ничто иное - как фикция наличия волеизъявления.
Анализ пункта 4 статьи 445 ГК РФ и статей АПК РФ позволяет сделать
вывод о конститутивной (преобразовательной) природе иска о понуждении.
Статья 174 АПК РФ регламентирует обязательство ответчика совершать
определенные действия. Как видим, статья 173 АПК РФ, гласит, что решение о
заключении договора не отнесено к решениям, которые обязывают ответчика
совершать определенные действия, а, соответственно, и к решениям о
1
Павлов, А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских
прав / А.А. Павлов. – СПб: Питер, 2017. - С.188.
2
Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М.', 2003. С. 185
50
присуждении. Таким образом, решение по иску о понуждении является
преобразовательным (конститутивным).
1
Необходимо отметить, что в ГПК РФ содержится только статья 206,
раскрывающая решения, обязывающие ответчика совершить определенные
действия (по аналогии статьи 174 АПК РФ), но не существует статьи,
посвященной решениям о заключении договора, сходной со статьей 173 АПК
РФ. По данной причине ГПК РФ необходимо преобразовать и дополнить
статьей по содержанию аналогичных норм.
2
Анализируя судебную практику, были обнаружены дела, в которых суды
выносили подобные решения, заменяющие волеизъявление ответчика, при этом
создавая правоотношение, вытекающее из договора, по поводу заключения
которого родился спор.
Так, в одном из дел апелляционной инстанции отменяя решение суда
первой инстанции, который принял судебный акт по делу о понуждении на
основании предварительного договора описывающий в себе обязанность
ответчика в течение двух недель заключить с истцом основной договор
(договор купли-продажи недвижимого имущества), в случае уклонения - он
считается заключенным по истечении указанного двухнедельного срока.
При этом данное постановление оставили без возможности пересмотра в
арбитражном суде кассационной инстанции, причем срок исполнения может
быть любым в рамках искового производства.
Это не единственная такого рода практика, признающая
преобразовательные (конститутивные) решения по требованию о понуждении
заключить договор. В частности, стоит отметить, что это недостаточно
эффективный инструмент, но основанный на действующем законодательстве.
3
1
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ
(ред. от 2 декабря 2019 г. № 406-ФЗ) // в Собрании законодательства Российской Федерации
от 29 июля 2002 г. N 30 ст. 3012.
2
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-
ФЗ (ред. от 26 июля 2019 г. № 213-ФЗ // в Собрании законодательства Российской Федерации
от 18 ноября 2002 г. № 46 ст. 4532.
3
Кузнецов, В. Сделки обратного выкупа в лизинговых отношениях / В. Кузнецов, Д. Изотова
// "Корпоративный юрист". - № 11. - ноябрь 2015. URL: http://garant.ru.
51
Раскроем требование об одобрении договора, заключенного
неуполномоченным лицом.
Г. Герцог описал с теоретической точки зрения дело Федеральной
судебной палаты Германии 1989 года, в котором рассматривается требование о
понуждении заключения основного договора неуполномоченным на то лицом.
Будущие продавцы (сторона 1), заключили предварительный договор купли-
продажи принадлежащего им на праве общей собственности земельного
участка с будущим покупателем (сторона 2). А основной договор купли-
продажи заключили с представителем продавца, без наделенных на то
полномочий со стороны доверителя, и истцы (сторона 1) обратились в суд с
иском об одобрении договора купли-продажи заключенного с
неуполномоченным представителем стороны 2.
Суд в своём решении указал, на обязательство, отмеченное в
предварительном договоре заключить основной договор на различных
условиях, в том числе: оферта, а также заключение его с неуполномоченным
лицом
1
.
В пункте 4 статьи 445 ГК РФ предусматриваются последствия уклонения
одной стороны предварительного договора от заключения основного договора:
- обращение в суд с требованием о понуждении;
- право требования возмещения причиненных убытков вследствие
нарушения обязательств.
Как было указано выше, предварительный договор может и не содержать
все требования о юридическом составе и предпосылках действительности.
Ввиду этого возникает вопрос, возможно ли реализовать
предварительный договор для обхода законодательных требований, путем
предъявления иска о понуждении при отсутствии юридического состава и
требований к его действительности.
А.А. Симолин объясняет, что в случае составления предварительного
договора в обход законных формальностей основного, признание заключенным
1
Herzog, Nicolas R. Der Vorvertrag im schweizeirischen und deutschen Shuldrecht. 1999. - S. 199.
52
его и/или основного может осуществиться, исключительно в судебном
порядке
1
.
Обнаруживается, что не во всех случаях можно требовать понуждения.
Правовой режим устанавливает более высокие требования по заключению
основного договора, чем, к договору предварительному.
В некоторых случаях для действительности договора необходимо не
только достижение соглашения по всем существенным условиям, но и
освещение предпосылок к действительности. Например, предпосылкой
действительности договора направленного на отчуждение имущества, является
то, что лицо, которое обязующееся распорядиться имуществом, должно иметь
данную власть в отношении указанного имущества. В обратном случае
указанный договор является недействительным.
2
Как отмечалось выше, в пунктах 2, 3 статьи 429 ГК РФ содержится
исключительно требование о единстве формы и о существенных условиях
предварительного и основного договоров. Свойственные для основного
договора предпосылки действительности определенного типа (вида) не
распространяются на предварительный договор. Если к моменту заключения
основного договора отсутствуют предпосылки его действительности, то
требование о понуждении по заключению основного невозможно предъявить.
Из этого следует, что участнику данного вида гражданских отношений
недозволительно требовать, в том числе через суд, то, что ему не положено по
закону. В данном случае «нельзя» заключить основной договор, поскольку
отсутствуют предпосылки его действительности. Предварительный договор не
является правовой системой, которая позволяет обходить требования,
установленные для основного. Возможность заключения предварительного
договора в обход указанных требований не должна сообщать о том, что
утрачена сила в отношении основного.
1
Симолин, А.А. Влияние моментов безвозмездности в гражданском праве / А.А. Симолин //
«Правовые аспекты». - URL: https://cyberleninka.ru.
2
Симолин, А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические
проблемы гражданского права / А.А. Симолин. - М.: Статут, 2015. – С. 96.
53
Вследствие этого, исследуем один из примеров судебной практики.
Сторона 1 обратилась в арбитражный суд с иском к АО «Б» (Стороне 2) о
понуждении заключить договор купли-продажи недвижимости на основании
предварительного договора. Стороной 2 (ответчик) заявлен встречный иск о
признании его недействительным.
Арбитражный суд первой инстанции, в удовлетворении первоначального
и встречных исков отказал.
В своём решении суд исходит из того, что АО «Б» требовалось одобрение
высшего в их организации органа для проведения сделки (т.к. отчуждаемые
объекты составляли 25% стоимости активов АО «Б»), хоть предварительный
договор и был заключён. Такое обстоятельство в статьях 78, 79 Федерального
закона «Об акционерных обществах» именуется крупной сделкой. Суд
выработал правовую позицию следующим образом, что на момент
предъявления требования по заключению основного договора (крупная сделка),
а не на момент заключения предварительного, должно иметь место для условий
его заключения.
1
Следует сделать вывод, что в договорном праве существует два
предварительных договора: «слабый» и «сильный». Данное деление существует
вне содержания предварительного договора, так как предпосылки
действительности основного договора это лишь внешние обстоятельствам по
отношению к предварительному. Следовательно, один и тот же
предварительный договор в разный момент может проявлять себя как слабый,
так и сильный.
1
Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12
апреля 2006 года № А19-9175/04-25-14-Ф02-2082/06-С2 // (официально не опубликовано) //
СПС «КонсультантПлюс»