47
договора к моменту рассмотрения дела в суде сторонами друг другу не
направлялось.
На основании статьи 550 (пункт 1) ГК Российской Федерации договор
продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления
одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 434). В силу статьи
558 (пункт 2) ГК Российской Федерации договор продажи жилого дома,
квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной
регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
Из содержания указанных статей следует, что предварительный договор
купли-продажи недвижимости, в том числе части квартиры, должен быть
заключен в письменной форме путем составления одного документа,
подписанного сторонами. Установленное пунктом 2 статьи 558 ГК Российской
Федерации условие об обязательной государственной регистрации договора
продажи части квартиры не является элементом формы этого договора,
поэтому действительность предварительного договора купли-продажи
недвижимости не может обусловливаться требованием его государственной
регистрации. Предварительный договор, по которому стороны обязались
заключить договор купли-продажи части квартиры, подлежащий
государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью,
исходя из требований статьи 164 ГК Российской Федерации. Предметом
предварительного договора является обязательство сторон по поводу
заключения будущего договора, а не обязательство по поводу недвижимого
имущества. Таким образом, предварительный договор, по которому стороны
обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной
регистрации, не подлежит государственной регистрации.
Так, суд первой инстанции обоснованно установил, что имущество, в
отношении которого должен быть заключен договор аренды, относительно всех
нежилых помещений не завершенного строительством здания не
индивидуализировано, и пришел к правильному выводу о незаключенности
48
предварительного договора от 24.11.2004 в силу отсутствия согласованного
между сторонами существенного условия об объекте аренды. Поскольку
незаключенный договор не влечет юридических последствий, обязанности
заключить в будущем основной договор и право требовать от другой стороны
заключения основного договора у сторон настоящего спора не возникло. Кроме
того, ввиду незаключенности предварительного договора отсутствуют
правовые основания для взыскания в пользу истца предусмотренной указанным
договором неустойки. «Если на момент заключения предварительного договора
стороны не располагают сведениями о точных характеристиках имущества,
подлежащего передаче по основному договору, то следует указать всю
имеющуюся информацию, позволяющую его индивидуализировать, например,
включить в предварительный договор сведения из проектной документации
строящегося здания». В предварительном договоре указывается срок, в
который стороны обязуются заключить основной договор.
Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной
договор подлежит заключению в течение года с момента заключения
предварительного договора.
2.3. Правовые последствия нарушения предварительного договора
Перед заключением предварительного договора необходимо убедиться в
том, что основной договор действительно может быть заключен и на стадии
заключения предварительного договора для этого нет препятствий.
«Обязанность сторон по заключению договора вытекает из условий
предварительного договора. Так, согласно ч. 4 ст. 429 ГК РФ основной договор
должен быть подписан сторонами в срок, указанный в предварительном
договоре, а при отсутствии соответствующего указания - в течение одного года
с момента заключения предварительного договора. В случаях, если сторона,
заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного
49
договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении
заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на
условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу
соответствующего решения суда. Требование о понуждении к заключению
основного договора может быть заявлено в течение шести месяцев с момента
неисполнения обязательства по заключению договора обязанность сторон по
заключению договора вытекает из условий предварительного договора. Так,
согласно ч. 4 ст. 429 ГК РФ основной договор должен быть подписан
сторонами в срок, указанный в предварительном договоре, а при отсутствии
соответствующего указания - в течение одного года с момента заключения
предварительного договора». В случаях, если сторона, заключившая
предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора,
применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Кодекса.
Если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными
законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения,
другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении
заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на
условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу
соответствующего решения суда. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от
заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим
убытки. Требование о понуждении к заключению основного договора может
быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства
по заключению договора. Заинтересованная сторона перед подачей заявления в
суд должна направить другой стороне требование о заключении договора.
Представленные доказательства должны подтверждать: - вытекающую из
закона или договора обязанность ответчика заключить договор с истцом; - факт
направления уведомления истцом ответчику о необходимости заключить
договор; - факт отказа или уклонения ответчика от заключения договора.
Помимо этого, документы должны содержать условия, на которых планируется
50
заключить договор. Системное толкование п. 4 ст. 445 ГК РФ и ст. 173, 174
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
1
позволяет
прийти к выводу о преобразовательной (конститутивной) природе требования о
понуждении к заключению договора. Однако в Гражданском процессуальном
кодексе Российской Федерации
2
содержится только ст. 206, касающаяся
решений, обязывающих ответчика совершить определенные действия
(аналогичная по содержанию ст. 174 АПК РФ), но отсутствует статья,
посвященная решениям о заключении договора, сходная со ст. 173 АПК РФ. В
связи с этим ГПК РФ следует дополнить статьей, по содержанию аналогичной
ст. 173 АПК РФ.
Обязательства сторон по предварительному договору о заключении в
будущем основного договора, как и любые другие гражданско-правовые
обязательства, могут быть обеспечены поручительством, независимой
гарантией, залогом, удержанием имущества одной из сторон, неустойкой, если
обе стороны предварительного договора являются предпринимателями и такое
право предусмотрено в данном договоре или ином соглашении между ними.
Ответственность сторон заключить в будущем основной договор
непосредственно влияет на способы обеспечения исполнения предварительного
договора. В литературе встречаются разные способы обеспечения исполнения
предварительного договора. На практике же чаще всего участники сделки
используют залог, задаток и обеспечительный платеж. Денежный залог - это
определенный риск, но его с успехом может заменить задаток. Однако и здесь
есть свои нюансы. В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК задатком признается
денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон в счет
причитающихся с нее по договору платежей другой стороне. Поскольку
предварительный договор не является сам по себе основанием для
возникновения денежных обязательств, то и гарантировать исполнение такого
1
"Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ
(ред. от 02.12.2019) // "Собрание законодательства РФ", 29.07.2002, N 30, ст. 3012.
2
"Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ
(ред. от 02.12.2019) // "Собрание законодательства РФ", 18.11.2002, N 46, ст. 4532
51
договора задатком неправомерно, ведь задаток не обеспечивает свою
платежную функцию. Тем не менее, при использовании указанного способа
обеспечения исполнения предварительного договора меньше риск его
признания в суде недействительным. Так Верховный суд РФ не нашел
неправомерности в использовании задатка в качестве гарантии исполнения
предварительного договора
1
. При использовании обеспечительного платежа
стороны могут договориться, что именно будет обеспечивать обеспечительный
платеж: будущее денежное обязательство по уплате, обязанность возместить
убытки или неустойку и т.д. При этом размер обеспечительного платежа не
может равняться сумме оплаты по основному договору. Отличия данной
конструкции от задатка заключаются в том, что сумма обеспечительного
платежа не засчитывается в счет будущих платежей и сторонами могут быть
предусмотрены основания его возврата или невозврата. Согласно ст. 381.1
денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или
уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее
по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 Кодекса, по
соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в
пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный
платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство,
которое возникнет в будущем. «Данная норма довольно часто применяется при
заключении предварительного договора аренды, в соответствии с которым
стороны обязуются в будущем заключить такой договор. Для подтверждения
своих намерений арендатор перечисляет арендодателю обеспечительный
платеж.
При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма
обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего
обязательства. Не столь уж редко условиями договора аренды
предусматривается перечисление арендатором обеспечительного платежа в
1
Определение ВС РФ от 22.07.2008 N 53-В08-5 // СПС КонсультантПлюс
52
размере месячной (двух-, трехмесячной) стоимости арендной платы. Такой
платеж в том числе может быть учтен арендодателем в счет уплаты арендной
платы при непоступлении денежных средств от арендатора. В случае
ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств или
прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит
возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон». «Принцип
свободы договора реализуется через граждан и юридических лиц, которые
свободны в заключении договора (ст. 421 ГК РФ). Данный принцип может
распространяться на следующие договорные модели: непоименованные
договоры, смешанные договоры, а также когда условия договора определяются
по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего
условия предписано законом или иными правовыми актами». Следует особо
подчеркнуть, что вопросы ограничения всегда имели подчиненное положение
относительно принципа свободы договора, считавшегося «верховным началом»
гражданского права и «краеугольным камнем современного гражданского
строя». Г.Ф. Шершеневич указывал на то, что «безграничная свобода договора,
считавшаяся необходимым и основным условием гражданского быта, а также
базовым принципом законодательной политики, все более стесняется под
влиянием общественного интереса»
1
. Согласно ГК РФ, граждане и
юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к
заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда
обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или
добровольно принятым обязательством. По утверждению С.П. Степкина
«данный подход стал при принятии ГК РФ новаторским по сравнению с
действовавшим ранее порядком, когда в основе заключения большинства
договоров лежала не свободная воля субъектов, а воля плана, ограничивавшего
волю сторон»
2
. Указанное также подтверждается прямым указанием п. 1 ст. 329
ГК РФ о праве сторон использовать не поименованные в законе способы
1
Гатин А.М. Гражданское право/А.М. Гатин. — М.: Дашков и К, 2016. – с. 120
2
Гатин А.М. Гражданское право/А.М. Гатин. — М.: Дашков и К, 2016. – с. 120
53
обеспечения исполнения обязательств. Стороны могут также предусмотреть
право стороны, получившей обеспечительный платеж, производить из него
вычеты любых сумм, причитающихся в ее пользу (задолженность по оплате
товаров, неустойку и др.).
Исходя из анализа научной литературы и содержания
правоприменительной практики можно сделать вывод о том, что использование
задатка в качестве способа обеспечения исполнения обязательства из
предварительного договора, являющегося одним из видов организующего
договора, недопустимо, поскольку предварительный договор не содержит
денежного обязательства. До 1 июня 2015 г. по вопросу о возможности
обеспечения задатком обязательств по предварительному договору
существовали три позиции. ВС РФ вполне обоснованно признавал такую
возможность
1
, в то время как ВАС РФ абсолютно неоправданно отвергал ее
2
.
«Некоторые же нижестоящие арбитражные суды были склонны рассматривать
такую конструкцию в качестве законного, но непоименованного средства
обеспечения. С учетом редакции п. 4 ст. 380 ГК РФ, вступившей в силу с 1
июня 2015 г., вопрос можно считать решенным, и допустимость включения
условия о задатке в предварительный договор - окончательно признанной.
Задаток, будучи включен в предварительный договор, реализует свои
обеспечительную и доказательственную функции в отношении обязательств по
предварительному договору, в то время как платежную функцию - по
основному договору в случае его заключения в рамках реализации
предварительного договора. Иначе говоря, задаток засчитывается в счет
платежей по основному договору, когда и, если он будет заключен. Последнее
не указано прямо в законе, но легко выводится из смысла закона. По сути,
платежная функция задатка, включенного в предварительный договор, носит
отложенный характер, что не мешает этому условию быть квалифицированным
1
Определение КГД ВС РФ от 10 марта 2009 г. N 48-В08-19; от 13 ноября 2012 г. N 11-КГ12-
20 // СПС КонсультантПлюс
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. N 13331/09 // СПС
КонсультантПлюс
54
в качестве полноценного задатка и подпадать под правила, предусмотренные
ст. ст. 380 - 381 ГК РФ. Но важный нюанс состоит в том, что для признания
такого рода условия в качестве задатка необходимо, чтобы вносила его та
сторона предварительного договора, которая станет плательщиком по
основному договору в случае его заключения».
Также в § 7 главы 23 ГК РФ, посвященном институту задатка, нет запрета
на использование обеспечительного платежа в качестве обеспечения
исполнения обязательств по предварительному договору. В связи с этим по
предварительному договору одна сторона может в пользу другой перечислить
обеспечительный платеж, который остается у нее в обеспечение исполнения
обязательства стороны, перечислившей платеж, заключить основной договор.
Если по ее вине он заключен не будет, то обеспечительный платеж остается у
стороны, которая его получила. Однако, как представляется, «при применении
конструкции зачета (ст. 410 ГК РФ) необходимо наличие встречного
однородного требования. Исходя из приведенной выше аргументации, одна
сторона выдает другой денежную сумму в счет платежей, которые эта же
сторона должна уплатить другой стороне по основному договору. В таком
случае встречных требований не возникает. Кроме того, зачет по умолчанию,
то есть без волеизъявления хотя бы одной стороны, в Гражданском кодексе РФ
не предусмотрен».
Предложения разрешить данную проблему нашли свое отражение в
проекте Закона о внесении изменений в ГК РФ. Так, в п. 4 ст. 380 данного
проекта закреплено, что по соглашению сторон задатком может быть
обеспечено исполнение обязательства заключить основной договор на
условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429), если иное
не установлено законом. В юридической литературе указывается на
возможность и правомерность использования в качестве способа обеспечения
исполнения обязательства заключить основной договор конструкции,
обладающей некоторыми признаками задатка. При заключении
55
предварительного договора одна сторона может передать другой
фиксированную сумму денег. «Стороны предусматривают в соглашении, что,
если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая
деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от заключения основного
договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана
уплатить другой стороне двойную сумму. Соглашение о подобном способе
обеспечения должно быть отнесено к непоименованным договорам». В
судебной практике указывается, что обеспечительный платеж, используемый
сторонами в качестве способа обеспечения предварительного договора,
является способом обеспечения, предусмотренным исключительно договором.
Отмечается также, что договоренность сторон обеспечить обязательство
заключить основной договор посредством обеспечительной меры, названной в
договоре депозитной суммой, не противоречит действующему
законодательству. Судебная практика
1
, появившаяся после вступления в силу
Закона от 8 марта 2015 г. о внесении изменений в часть первую ГК РФ,
отмечает три функции задатка как его конститутивные признаки, в то же время
указывается, что Гражданский кодекс РФ не исключает возможности
обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429 ГК РФ),
предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в
будущем основного договора, и применения при наличии к тому оснований
(уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной
функции задатка, установленной п. 2 ст. 381 ГК РФ и выражающейся в потере
задатка или его уплате в двойном размере стороной, ответственной за
неисполнение договора.
1
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 декабря 2006 г. по делу N А40-41967/06-13-
268 // СПС КонсультантПлюс; Постановление Федерального арбитражного суда
Московского округа от 29 декабря 2010 г. N КГА40/14809-10 // СПС "КонсультантПлюс;
Апелляционное определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 24 декабря 2015
г. по делу N 33-23355/2015 // СПС КонсультантПлюс; Апелляционное определение
Пермского краевого суда от 4 апреля 2016 г. по делу N 33-3452/2016 // КонсультантПлюс;
Определение Верховного Суда РФ от 28 июня 2016 г. N 37-КГ16-6 // СПС КонсультантПлюс.
56
Однако остается неясным, каким образом реализуется платежная
функция задатка, если по предварительному договору никаких платежей не
производится. Необходимо обратить внимание, что Законом от 8 марта 2015 г.
был введен новый способ обеспечения исполнения обязательств -
обеспечительный платеж (ст. 381.1 - 381.2 ГК РФ), под которым понимается
определенная денежная сумма, внесенная на основании соглашения одной из
сторон в пользу другой стороны. Несмотря на то что до реформы гражданского
законодательства стороны использовали обеспечительный платеж как
альтернативу задатку в целях обеспечения исполнения организационного
обязательства из предварительного договора, теперь обеспечительным
платежом возможно обеспечить исключительно денежное обязательство (ст.
381.1 ГК РФ). Полагаем, что конструкция задатка, предусмотренная в п. 1 ст.
380 ГК РФ, неприменима к обеспечению исполнения организационного
обязательства, содержание которого составляют однонаправленные
обязанности, не обладающие встречным характером. Задаток как способ
обеспечения исполнения обязательства из организационного договора должен
обеспечивать именно обязательство из организационного договора, а не
обязательство из основного договора, которое может и не возникнуть, если
основной договор заключен не будет.
В рамках современного регулирования данных отношений при
надлежащем исполнении организационного договора сумма задатка должна
быть засчитана во исполнение организационного договора, что не отвечает его
природе. «Исходя из действующего законодательства способы обеспечения
организационного договора, именуемые в литературе, судебной, деловой
практике задатком, авансом, обеспечительным (депозитным) платежом и
предполагающие зачет суммы обеспечения в счет будущего договора, задатком
или авансом не являются и к организационному обязательству в силу их
денежной природы применены быть не могут. Нормы ст. 380 - 381 31 ГК РФ на
данные способы обеспечения распространяться не должны». Реформа