54
ответственности и других мер воздействия на сторону - нарушителя
предварительного договора, которая является едва ли не наиболее
актуальной проблемой при применении конструкции предварительного
договора в правоотношениях сторон. Согласно п. 4. ст. 445 ГК РФ и п. 5 ст.
429 ГК РФ и в случаях, когда сторона предварительного договора уклоняется
от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с
требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне
причинённые этим убытки. Необходимо подчеркнуть, что законность норм п.
4. ст. 445 ГК РФ и п. 5 ст. 429 ГК РФ указывает позиция Конституционного
Суда Российской Федерации. Согласно которой данные меры направлены на
защиту стороны по предварительному договору в условиях государственного
регулирования рыночный отношений, следовательно, данные нормы не
могут расцениваться как нарушающие конституционные права и свободы
61
.
Обращая внимание на организационно-функциональную
составляющую предварительного договора, будет обоснованно включить в
предварительный договор условие о выполнении процедурных действий той
или иной стороны, которые приведут к заключению основного договора в
будущем. Например, получить справку о регистрации права собственности
на объект недвижимости для заключения основного договора продажи
недвижимости, вступить в права наследования, выполнить ремонтные
работы в помещении и т.д.). В соответствии с этим, могут предусматриваться
санкции за неисполнение указанных обязательств, например, установлен
штраф (пеня) за умышленное затягивание или отказ от выполнения какого-
либо из указанных действий.
Таким образом, отличительной особенностью предварительного
договора, позволяющей отличить его от других, является характер
порождаемых им обязательств.
61
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 г. №
278-О-О // СПС «КонсультантПлюс».
55
Заключение предварительного договора порождает у его сторон только
обязанность заключить основной договор, хотя как уже было установлено,
обязанность заключить договор в некоторых случаях подразумевает
необходимость иметь товар в определенном месте, а, следовательно,
совершение определенных действий.
Ответственность за неисполнение предварительного договора имеет
всю серьезность основного договора, и может основываться как на законе -
речь идет прежде всего о понуждении к заключению, так и на договоре -
классический пример - неустойка.
В дополнение к написанному, важным моментом для практики
является возможность и обязанность суда и иных органов (например
регистрирующих) переквалифицировать предварительный договор в
основной в случае совершения действий направленных на исполнение
основного договора до заключения такового.
2.2. Способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные
предварительным договором
В гражданском обороте заключение договоров о передаче имущества,
выполнении работ, оказанию услуг считается рутиной. Любое соглашение
заключается для того, чтобы возникли определенные обязательства, а в
последующем были исполнены. Предварительным договором
устанавливается обязательство установить обязательство (если с натяжкой
назвать таковым договор). Звучит довольно каламбуристо и непонятно.
Предварительный договор является частью чего-то более общего, нежели
обычные договоры. Но при этом, в силу того, что он направлен не на
получение благ, а на заключение другого договора, и являет собой в большей
мере исключение, необходимое при особых обстоятельствах, когда нет
возможности заключить договор сразу, или стороны по другим причинам
пользуются предварительным договором, чтобы заключить основной позже.
56
Наличие возможности использовать предварительный договор позволяет
отсрочить решение проблем, мешающих заключению договора.
Предварительный договор имеет определенную специфику
проявляющуюся в том, что его можно рассматривать с нескольких сторон:
как способ заключения основного договора, как двусторонняя сделка и как
способ правомерного ограничения свободы заключения договора.
62
Предварительным договором оформляется обязательство двух сторон
заключить основной договор. Т.е. можно говорить об организационном
моменте предварительного договора.
Как любое обязательство устанавливает права и обязанности, так
каждый договор содержит определенные условия от которых зависят
обязательства. В предварительном договоре главное условие - это условие о
предмете, как о единственном существенном условии характерном для всех
видов договоров. Предметом предварительного договора может быть
установление обязательства. Нужно понимать, о чем будет основной договор,
что будет продано, сдано в аренду, какие работы или услуги
будутвыполнены и оказаны, и так далее. Ранее, было обязательно
согласовывать все существенные условия для основного договора. 1 июня
2015 г. Вступили в силу изменения ГК РФ, коснувшиеся предварительного
договора.
63
Теперь, закон не требует достигать соглашения по существенным
условиям основного договора: «Предварительный договор должен содержать
условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного
договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение при заключении предварительного договора».
Помимо обязанности заключения основного договора, в содержании
предварительного можно выделить незафиксированную в гражданском
кодексе, но логически вытекающую и закрепленную судебной практикой
62
См.: Майдаровский Д. В. Предварительный договор и заключение основного
договора в Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. /
Майдаровский Д. В. — Ростов-на-Дону, 2011. Стр. 4.
63
См.: Федеральный закон "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса
Российской Федерации" от 08.03.2015 N 42-ФЗ // «Российская газета», N 52, 13.03.2015
57
обязанность не совершать действий, направленных на исполнение основного
договора (передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг). В случае
совершения таких действий, предварительный договор будет признан
основным, и заключенным путем совершения конклюдентных действий.
Заключение предварительного договора порождает у его сторон только
обязанность заключить основной договор. Юридически это так.
Практически, чтобы заключить основной договор, если он реальный и
обязанность исполняется в момент заключения, то стороне необходимо
«быть готовой» т.е совершить определённые действия, направленные на
исполнение основного договора, до того, как он будет заключен. Например,
займодавец передает деньги или иные вещи, но, чтобы передать, ему их
необходимо иметь в месте совершения сделки. Т.е. не всегда условие о не
совершении действий направленных на исполнение основного договора
выполнимо при заключении предварительного договора.
Как следует из п. 3 и 4 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор
представляет собой соглашение, которое содержит обязательство по
заключению основного договора и, соответственно, содержит предмет
основного договора.
Заключается предварительный договор в той же форме, что и основной
договор. Вместе с тем, если основной договор требует государственной
регистрации, то необходимости регистрировать предварительный договор
нет. Такой подход давно выработан судебной практикой. Соответствующее
толкование встречалось, например, ещё в п. 14 информационного письма
Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 года №
59
64
.
Следует согласиться с мнением А.О. Кирилловой в части того, что
«предварительный договор является частью преддоговорной стадии
64
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики
разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // "Экономика и жизнь", N
10, 2001.
58
заключения договора (основного). Квалификация предварительного договора
в качестве организационного позволяет сделать вывод, что из
предварительного договора не возникают обязательства, но возникает иное
правовое последствие - связанность каждого контрагента»
65
.
Вместе с тем, встречаются случаи, при которых стороны не
ограничиваются обязательством позаключению основного договора, пытаясь
предусмотреть в предварительном договоре иные, в том числе денежные,
обязательства.
Как разъяснил Верховный Суд РФ в п. 23 постановления Пленума ВС
РФ от 25 декабря 2018 года № 49, если заключен договор, названный
сторонами предварительным, в котором прописано условие о заключении в
будущем основного договора купли-продажи имущества, которое будет
создано, и при этом так называемый «предварительный» договор
устанавливает обязанность приобретателя уплатить цену имущества, к
такому договору нельзя применять нормы о предварительномдоговоре, а
следует его считать договором купли-продажи с предварительной оплатой.
Характерным примером применения такого подхода на практике
служит апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 19 марта 2019 года № 33 - 5729/2019 по делу № 2 - 3164/2018. Суть дела в
том, что 23 ноября 2007 года между ООО «ЛЭК - компания № 1» и С. был
заключен предварительный договор купли-продажи помещения, по условиям
которого продавец и покупатель обязуются в будущем заключить основной
договор купли-продажи помещения. Покупатель фактически внёс
предоплату, названную в «предварительном» договоре «обеспечительным
платежом», в размере 3763611 рублей. Однако, строительная компания
длительное время не заключала с гражданином основной договор и не
передавала ему квартиру. Покупатель - истец просил суд взыскать с
Продавца - строительной компании неустойку по п. 3 ст. 23.1 Закона РФ «О
65
Кириллова, А.О. Значение предварительного договора при заключении основного
договора / А.О. Кириллова // Право и государство: теория и практика. - 2019. - № 7(175). -
С. 94.
59
защите прав потребителей» за просрочку передачи квартиры, компенсацию
морального вреда и штраф за нарушение прав потребителя.
Санкт-Петербургский городской суд, в который дело поступило для
апелляционного рассмотрения из Смольнинского районного суда Санкт-
Петербурга, посчитал, что фактически с учетом размера предоплаты, между
сторонами заключен не предварительный, а основной договор купли-
продажи, а гражданин желал приобрести квартиру для собственных нужд,
поэтому суд применил законодательство о защите прав потребителей, и, с
учетом ст. 333 ГК РФ, пришёл к выводу о частичном удовлетворении
заявленного иска
66
.
Между тем, судебная практика по данному вопросу неоднозначна.
Суды придают значение размеру ранее внесенной суммы. Если она не
является значительной (допустим, одна одиннадцатая от общей суммы,
которая подлежала выплате вещь), то упомянутое положение акта
толкования ВС РФ не применяется, договор рассматривается как
предварительный, а при прекращении предварительного договора и при
незаключенности основного договора возврат денежных средств вносителю
осуществляется по правилам о неосновательном обогащении. В качестве
примера можно привести апелляционное определение Верховного суда
Республики Карелия от 29 марта 2019 года № 33-797/ 2019.
Ответственность сторон заключить в будущем основной договор
непосредственно влияет на способы обеспечения исполнения
предварительного договора. В литературе встречаются разные способы
обеспечения исполнения предварительного договора. На практике же чаще
всего участники сделки используют залог, задаток и обеспечительный
платеж. В случае использования залога в качестве обеспечения
предварительного договора проблемой является залог в денежной форме.
Законодательство не дает прямого запрета на использование такого вида
66
Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.03.2019 N
335729/2019 по делу N 2-3164/2018 // СПС «Консультант Плюс».
60
залога, но всегда сохраняется риск, что в процессе судебного разрешения
спора такой залог признают недействительным. Такое может произойти в
силу запрета Президиума ВАС РФ на использование денежного залога, т.к. в
качестве существенного признака договора залога названа возможность
реализации предмета залога на торгах, а денежные средства продаже не
подлежат. (См. Постановлении от 02.07.96 N 7965/95 Президиума ВАС РФ;
п. 3 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.98 N 26 «Обзор практики
рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм
Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»).
Денежный залог - это определенный риск, но его с успехом может
заменить задаток. Однако и здесь есть свои нюансы. В соответствии с п. 1 ст.
380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, которая выдается одной из
договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору
платежей другой стороне (в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения). Поскольку предварительный договор не
является сам по себе основанием для возникновения денежных обязательств,
то и гарантировать исполнение такого договора задатком неправомерно, ведь
задаток не обеспечивает свою платежную функцию. Тем не менее, при
использовании указанного способа обеспечения исполнения
предварительного договора меньше риск его признания в суде
недействительным. Так Верховный суд РФ не нашел неправомерности в
использовании задатка в качестве гарантии исполнения предварительного
договора (См. Определении ВС РФ от 22.07.2008 N 53-В08-5).
При использовании обеспечительного платежа стороны могут
договориться, что именно будет обеспечивать обеспечительный платеж:
будущее денежное обязательство по уплате, обязанность возместить убытки
или неустойку и т.д. При этом размер обеспечительного платежа не может
равняться сумме оплаты по основному договору. Отличия данной
конструкции от задатка заключаются в том, что сумма обеспечительного
платежа не засчитывается в счет будущих платежей и сторонами могут быть
61
предусмотрены основания его возврата или невозврата
67
.
В качестве иных особенностей предварительного договора можно
отметить, что право одной из сторон требовать заключения основного
договора не может быть предметом уступки, так как неразрывно связано со
встречной обязанностью заключить тот же основной договор по требованию
другой стороны. В рамках предварительного договора возможна замена
стороны в целом с переходом к третьему лицу и прав, и обязанностей только
с согласия контрагента.
Предварительный договор, как и любой другой договор, может быть
признан судом недействительным в силу законных на то основания. Тем не
менее, этот факт не влечет автоматической недействительности основного
договора, заключенного на условиях предварительного. Так же и наоборот.
При недействительности основного договора сохраняется право повторного
требования заключить его вновь, если при этом срок действия
предварительного договора еще не истек
68
.
Если с мерами процессуального характера все достаточно ясно -
понуждение к заключению основного договора (п. 5 ст. 429 ГК РФ), то
имущественная гражданско-правовая ответственность за нарушение условий
предварительного договора может наступать в нескольких формах:
возмещения убытков, неустойки или потери задатка в некоторых случаях. ГК
РФ лишь частично, даже ограниченно, регулирует вопросы ответственности
в случае нарушения стороной принятого по предварительному договору
обязательства. Так, абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ гласит: «Сторона,
необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить
другой стороне причиненные этим убытки». Следовательно, право на
67
Петрищев В.С. Обеспечение исполнения предварительного договора. [Электронный
ресурс]: eg-online.ru - электронный журнал «Экономика и жизнь» http://www.gazeta-
yurist.ru/article.php?i=749 (дата обращения: 27.12.2019).
68
Карапетов А.Г. Предварительный договор: комментарий к новой редакции ст. 429 ГК.
[Электронный ресурс]: zakon.ru - первая социальная сеть для юристов
https://zakon.ru/blog/2015/11/17/predvaritelnyj_dogovor_kommentarij_k_novoj_redakcii_st429
_gk (дата обращения: 27.12.2019).
62
возмещение убытков предоставляется потерпевшей стороне в силу указания
закона и не вызывает сомнения. Вопрос возникает только при определении
размера таких возможных убытков. Судебная практика, разъясняя порядок
применения ст. 15 ГК РФ, отмечает, что законодатель разделяет убытки на
два вида: реальный ущерб и упущенная выгода
69
. В этом контексте в
юридической литературе приводится мнение о том, что потерпевшей стороне
компенсируется только так называемый негативный интерес, то есть,
расходы, которые сторона понесла, обоснованно рассчитывая на заключение
договора. По мнению Е. Годэмэ, сторона, предъявляя иск об убытках, «не
может требовать эквивалента исполнения, поскольку не заключен договор,
который считается никогда не заключенным, что не дает ей никакого права
на исполнение. Все, чего может потребовать уполномоченный на
возмещение, - это то, чтобы попытка заключения недействительного
договора не служила для него источником любого ущерба»
70
.
Как видим, ученый обосновывал возможность взыскания со стороны,
нарушившей предварительный договор, только реальный ущерб. И хотя ГК
РФ не ограничивает возможность взыскания убытков в случае нарушения
предварительного договора только реальным ущербом, однако приведенный
вывод, к сожалению, больше соответствует современным реалиям. Сейчас
ситуация такова, что доказать упущенную выгоду (особенно учитывая общий
настороженный подход российских судов к взысканию упущенной выгоды
даже в более очевидных случаях) представляется весьма затруднительным и
противоречит гибкости правовых связей предусмотренных предварительным
договором. Конечно, подсчитать убытки, причиненные стороне уклонением
другой стороны предварительного договора от заключения основного
договора - дело не простое, но возможное. К тому же, убытки от
незаключенияосновного договора всегда будут ничтожно малыми по
69
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда [Электронный
ресурс]: от 12 апреля 2013 г. №15АП-3135/2013 по делу № А53-35384/2012 // СПС
«КонсультантПлюс».
70
Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с франц. И.Б. Новицкого. М.: Юрид. изд-во
М-ва юстиции СССР, 1948. С. 205.
63
сравнению с неудовлетворенным интересом одной из сторон по получению
выгоды при заключении основного договора. Это вызывает необходимость
поиска других форм гражданско-правовой ответственности за нарушение
условий предварительного договора.
Стоит отметить, что современная практика правоприменения,
выражается в самостоятельном установлении ответственности за нарушение
условий предварительного договора, как привило в виде возврата двойной
суммы внесенного задатка или неустойки, что предусмотрено ст. 381 ГК РФ.
О возможности обеспечения предварительного договора задатком
свидетельствовали результаты исследований, проводимых многими
авторами. Сторонниками данного средства обеспечения являются М. И.
Брагинский и В. В. Витрянский, М. Н., Илюшина, А. В., Карапетов А..,
Суханов Е. А. и другие. Но необходимо отметить, что задаток не является
универсальным средством обеспечения обязательств по отношению к
предварительному договору. Так, потеря задатка или обязанность вернуть его
в двойном размере как форма гражданско-правовой ответственности за
нарушение условий предварительного договора может наступать только в
случаях, когда предметом предварительного договора является заключение в
будущем основного договора, на основании которого возникает денежное
обязательство, в связи с чем не имеет универсального характера. Кроме того,
многие авторы негативно относятся к такому средству обеспечения,
рассматривая в приоритете неустойку как более приемлемый способ
обеспечения исполнения обязательств
71
.
Неустойка представляется наиболее адекватной формой
ответственности за нарушение условий предварительного договора, это
согласуется с позицией ВАС РФ: гражданское законодательство не содержит
норм, в которых закреплен запрет на применение сторонами неустойки в
целях обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных в
71
Илюшина М. Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и
новые регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений //
Семейное и жилищное право. 2016. № 1. С. 32.