43
случае уклонения контрагента от заключения основного договора и
исключительно в форме требования о понуждении к заключению
соответствующего договора на условиях, согласованных при заключении
предварительного договора, который, как отмечалось ранее, должен содержать
все существенные условия основного договора. В то же время законодательная
конструкция предварительного договора в настоящее время не позволяет его
сторонам прибегнуть к судебной защите при необходимости, например,
согласовать новые, дополнительные условия основного договора, вызванные
изменением жизненных обстоятельств к моменту его заключения.
2.2 Характеристика прав и обязанностей сторон предварительного
договора
Основное назначение предварительного договора – обеспечить
хозяйственные интересы сторон в будущем. Однако, являясь договором, такой
документ обладает особой структурой и правилами оформления. Структура
подобного соглашения выглядит следующим образом; стороны, предмет, срок
действия предварительного договора и срок, когда должен быть заключен
основной договор.
Незаключение основного договора в установленный в предварительном
соглашении срок приводит к тому, что, во-первых, результат, на который были
направлены усилия сторон, не возникает, поскольку предварительный договор
не может породить никаких последствий, кроме обязательства заключить
основной договор
Условия (содержание) основного договора можно прямо прописать в
предварительном договоре, но целесообразнее оформить в качестве приложения
проект основного соглашения.
Содержание предварительного договора представляет собой обязанность
и корреспондирующее ей взаимное право сторон требовать заключения
основного договора в определенном будущем на согласованных ранее условиях.
44
За редким исключением предварительные договоры носят безвозмездный
характер. Обычно они предусматривают уплату будущих платежей. На практике
этот платеж именуют по-разному: задаток, авансовый арендный платеж,
обеспечительный платеж, гарантийный платеж.
Однако можно согласиться с мнением ряда авторов о том, что называть
этот платеж авансом неверно. Ведь предметом предварительного договора
является исключительно обязательство сторон заключить в будущем основной
договор, следовательно, в рамках предварительного договора стороны не могут
полностью или частично исполнять свои обязательства по еще не заключенному
основному договору.
Что касается задатка, то в силу п. 1 ст. 380 ГК РФ он выполняет
обеспечительную функцию и может использоваться только в денежных
обязательствах. Предварительный договор не создает имущественных
(денежных) обязательств (в соответствии со ст. 429 ГК РФ он только обязывает
заключить основной договор в будущем). Следовательно, в рамках данного
договора функции задатка, предусмотренные в ст. 380 ГК РФ, не могут быть
реализованы.
При получении будущим арендодателем аванса или задатка у него
возникает риск: плательщик после осуществления платежа может признать
положение об авансе (задатке) недействительным и потребовать его возврата с
уплатой процентов по ст. 395 ГК РФ. Например, в Постановлении ФАС УО от
09.06.2008 № Ф09-4135/08-С6
1
судьи указали, что денежные средства в виде
аванса по арендной плате и аванса за эксплуатационные услуги получены
застройщиком по предварительному договору в отсутствие на то правовых
оснований и являются его неосновательным обогащением.
Но этот пример непоказателен. Надо отметить, что до недавнего времени в
арбитражной практике отсутствовал единообразный подход к разрешению
1
Постановление ФАС Уральского округа от 09.06.2008 № Ф09-4135/08-С6 по делу № А76-
13834/2007 // СПС «КонсультантПлюс».
45
следующих вопросов
1
. Можно ли заключать предварительный договор аренды в
том случае, когда арендатор не является собственником объекта аренды?
Возможно ли передавать в пользование объект недвижимости до момента, когда
он будет введен в эксплуатацию? Как квалифицировать отношения сторон, если
объект был фактически передан будущему арендатору, например, для
совершения отделочных и ремонтных работ? Наконец, будут ли считаться
денежные средства, полученные по предварительному договору аренды,
неосновательным обогащением?
Недавно свое мнение по поводу предварительного договора аренды
высказал Президиум ВАС РФ
2
.
Суть дела заключалась в следующем. Организация по предварительному
договору субаренды перечислила предпринимателю 575 тыс. руб. Договор
субаренды заключен не был. Предприниматель средства не вернул. Организация
обратилась в арбитражный суд с иском о возврате неосновательного обогащения,
сославшись на то, что основания для перечисления указанной суммы
отсутствуют.
Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции обосновал
решение тем, что на момент заключения предварительного договора спорного
имущества не существовало, следовательно, платить за аренду
несуществующего имущества обязать нельзя. Апелляционная и кассационная
инстанции отменили решение суда первой инстанции, указав, что на стороне
ответчика не было неосновательного обогащения, так как полученные суммы
арендодатель потратил на отделку помещений, которые в будущем
планировались сдавать под аренду
3
.
1
Об этом, например, свидетельствуют Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от
24.02.2011 № А13-1069/2010, ФАС Московского округа от 28.04.2009 № А40-26355/08-113-
251, ФАС Центрального округа от 20.02.2009 № А68-2278/06-257/4-117/Я-192/3-08, ФАС
Уральского округа от 09.06.2008 № А76-13834/2007 // СПС «КонсультантПлюс».
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 № 9798/12 по делу № А33-18187/2011 //
СПС «КонсультантПлюс».
3
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.06.2012 по делу № А33-18187/2011
// СПС «КонсультантПлюс».
46
Президиум ВАС при рассмотрении этого дела пришел к выводу, что так
как заключенный сторонами договор, помимо основной обязанности по
заключению основного договора, содержит также обязательства по платежам, то
он носит смешанный характер, то есть содержит, по мимо условий
предварительного договора субаренды нежилых помещений, условия о передаче
этих помещений во владение будущему субарендатору в специально
оговоренных целях для выполнения отделочных работ и о внесении им платы.
Так как предприниматель исполнил принятые на тебя обязательства, то у
общества возникла обязанность оплатить аренду. Таким образом, Президиум
ВАС в указанном Постановлении сделал вывод о том, что предварительный
договор нужно отграничивать о любых иных договоренностей по поводу
основного договора.
Можно отметить, что это Постановление не только будет важно для
регулирования взаимоотношений арендатора и арендодателя, но и внесет
некоторую ясность в проблему учета для целей исчисления налога на прибыль
расходов, возникающих в период действия предварительного договора аренды.
Итак, основными обязанностями сторон по предварительному договору
является заключение основного договора. Исполнение этой обязанности вправе
требовать каждая сторона предварительного договора.
2.3 Исполнение и обеспечение исполнения предварительного договора
Обеспечение исполнения предварительного договора обладает
определенными особенностями, которые обусловлены его правовой природой.
По своим характеристикам в предварительном договоре содержатся все
необходимые существенные условия, на которых заключается основной
47
договор. При этом предварительный договор обладает организационным
характером, что влияет и на выбор способов обеспечения его исполнения
1
.
Безвозмездные и внеэкономические особенности предварительного
договора влекут за собой невозможность использования ряда способов
обеспечения исполнения обязательств и спорность применения части из них.
Так, например, судебная практика исходит из невозможности применения залога
в обязательствах предварительного договора.
Спорным также является возможность применения неустойки – наиболее
распространенного средства обеспечения исполнения обязательств. В
соответствии со ст. 330 ГК РФ предусмотрены две их разновидности: штраф и
пени. Штраф представляет собой заранее установленную денежную сумму (в
виде процентов от определенной денежной суммы или твердую денежную
сумму), которая взыскивается единовременно кредитором с должника при
неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства. Пени – денежная
сумма, увеличивающаяся на определенную законом или договором ставку по
истечении определенного промежутка времени. Ставка обычно устанавливается
в процентном отношении от определенной денежной суммы: например, цены
товара, работы, услуги, которая указывается в договоре (допустим, 1% от цены
товара за каждый день просрочки). В указанном примере 1% от цены товара –
это ставка, один день просрочки – это промежуток времени, по истечении
которого денежная сумма, составляющая неустойку, увеличивается на ставку.
Промежутки времени исчисляются по правилам гл. 11 ГК РФ.
В целом, так как установлена цена основного договора, можно от этой
цены установить неустойку за просрочку заключения основного договора.
Следует подчеркнуть, что неустойка может выступать средством
обеспечения исполнения именно обязательств, а не обязанностей контрагентов,
как это имеет место в банковской гарантии, поручительстве, залоге. Данные
1
Мустафин Р.Ф. Правовой режим исполнения договора присоединения и предварительного
договора // Вестник Майкопского государственного технологического университета. – 2012. –
№ 2. – С. 76.
48
средства обеспечения исполнения обязательств на самом деле обеспечивают
лишь исполнение обязанностей контрагентов в реализации обязательства:
например, банковская гарантия может обеспечивать (например, в договоре
подряда) только обязанность заказчика оплатить результат работ или только
обязанность подрядчика передать результат работ. Неустойка же в указанном
примере может обеспечивать исполнение как обязанности заказчика оплатить
результат работ, так и обязанности подрядчика передать результат работ. Все
зависит от усмотрения сторон и формулировок соглашения о неустойке.
Например, в предварительном договоре подряда соглашение о неустойке может
выглядеть следующим образом: «В случае уклонения от заключения основного
договора уклоняющаяся сторона обязана выплатить другой стороне неустойку в
размере 1% от цены договора за каждый день просрочки». В указанном примере
неустойка обеспечивает исполнение обязательства в целом. Возможностью
применения неустойки в виде пени в размере 1% обеспечивается как исполнение
обязанности подрядчика выполнить работу и передать результат работы, так и
обязанность заказчика принять и оплатить работу подрядчика и ее результат. В
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих
обязанностей он обязан выплатить заказчику неустойку в размере 1% от цены
договора за каждый день просрочки исполнения обязанности. Аналогично в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком своих
обязанностей он обязан выплатить подрядчику неустойку в размере 1% от цены
договора за каждый день просрочки исполнения обязанности.
Соглашение о неустойке в таком же предварительном договоре подряда
может выглядеть и так: «В случае уклонения от заключения основного договора
заказчиком он обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 1% от цены
договора за каждый день просрочки». В данном примере неустойкой
обеспечивается лишь исполнение обязанности заказчика заключить основной
договора. В случае уклонения от его заключения заказчик уплачивает
подрядчику неустойку в размере 1% от цены договора за каждый день
просрочки.
49
В цивилистике производится классификация неустоек по предмету
обеспечения. По предмету обеспечения можно выделить:
– неустойки, обеспечивающие исполнение обязанности в обязательстве, и
– неустойки, обеспечивающие исполнение обязательства в целом.
Похожим образом рассматривал гражданско-правовые средства
обеспечения исполнения обязательств К.Н. Анненков, правда, называл он их
мерами обеспечения прав. Однако под данным термином имеются в виду
способы обеспечения реализации прав кредитора в обязательстве; если
учитывать, что с каждым субъективным гражданским правом корреспондирует
гражданско-правовая обязанность, то вполне уместно говорить и о правовых
средствах обеспечения исполнения обязанностей.
Кстати, от предмета обеспечения неустойки зависит и возможность
реализации неустойки как меры имущественной ответственности. Если
неустойка установлена как правовое средство обеспечения исполнения
обязательства в целом, то она также может реализовываться как мера
имущественной ответственности любого из контрагентов в обязательстве перед
другим контрагентом (потерпевшим). В вышеуказанном примере в случае
нарушения прав кого-либо из контрагентов в договоре подряда другим
контрагентом последний будет нести гражданско-правовую ответственность в
том числе и в виде выплаты неустойки контрагенту, чьи права по договору
нарушены.
Если же неустойка установлена только как правовое средство обеспечения
исполнения обязанности в обязательстве, то ее (неустойку) как меру
имущественной ответственности может реализовать только контрагент, в пользу
которого установлено данное правовое средство. В вышеуказанном примере
неустойка установлена только в пользу подрядчика, поэтому только он и может
ее реализовать в случае нарушения его прав заказчиком как меру имущественной
ответственности последнего. Заказчик в этом случае не может реализовать
неустойку как меру имущественной ответственности подрядчика, так как она
обеспечивает только исполнение обязанности заказчика в договоре подряда
50
оплатить работу и ее результат. В данном случае ответственность подрядчика
перед заказчиком возможна только в форме возмещения убытков.
Вышеуказанный пример касается обязательств, в которых
предусматривается передача денег, – в них размер неустойки привязан к цене
договора. Таких обязательств достаточно много, однако существуют
обязательства, не предусматривающие передачу денег (например, договор мены)
(гл. 31 ГК РФ). В таких обязательствах неустойка также может выступать
средством обеспечения исполнения обязательства, но с некоторыми оговорками.
Во-первых, в этих обязательствах невозможно увязать неустойку и цену
договора, так как цена договора в ее денежно-стоимостном выражении
отсутствует. Это серьезный вопрос, потому что при применении неустойки как
средства обеспечения исполнения обязательств чаще всего ее размер
привязывается к цене контракта. Неустойку вполне можно привязать не к цене
контракта, а к стоимостному выражению товара, составляющего объект
обязательства, или определить иным образом: например, как фиксированную
сумму денег в виде штрафной, исключительной или альтернативной неустойки.
Применение неустойки как средства обеспечения исполнения обязательств
должно быть надлежащим образом оформлено: несоблюдение простой
письменной формы соглашения о неустойке влечет его недействительность (ст.
331 ГК РФ). Это в свою очередь влечет невозможность применения неустойки
как правового средства обеспечения исполнения обязательств. Однако из этого
правила существует исключение – законная неустойка (ст. 332 ГК РФ). Законная
неустойка как правовое средство обеспечения исполнения обязательств не
требует предварительного письменного оформления, а также размер денежной
суммы (или способ ее исчисления) определен законом. Размер законной
неустойки может быть увеличен соглашением сторон (ч. 2 ст. 332 ГК РФ), но в
этом случае для возможности реализации неустойки как правового средства
требуется письменное соглашение о неустойке, так как в данном случае речь
идет уже о договорной неустойке.
51
Наряду со средством обеспечения исполнения обязательств неустойка
рассматривается также и как мера имущественной ответственности. Основное
назначение неустойки как меры имущественной ответственности состоит в
установлении определенной суммы денег, которая подлежит выплате
контрагенту по соглашению о неустойке в случае нарушения его прав
независимо от размера причиненных ему убытков и, возможно, их наличия. Цель
неустойки как средства обеспечения обязательств состоит именно в
возможности взыскания кредитором с должника указанной в соглашении о
неустойке суммы денег в упрощенном порядке. Данное обстоятельство
побуждает должника к надлежащему исполнению возложенных на него
обязанностей.
В Законе РФ «О защите прав потребителей» также существуют правовые
нормы, регулирующие применение неустойки как правового средства, однако
они имеют значительные различия по сравнению с аналогичными нормами
Гражданского кодекса РФ.
Прежде всего, в правовом регулировании отношений с участием
потребителей используется лишь законная неустойка в виде пени, и только как
средство обеспечения исполнения обязанностей контрагента потребителя. То
есть, в данном случае неустойка не является средством обеспечения исполнения
обязательства, а только средством обеспечения исполнения обязанности
конкретного участника регулируемых правом общественных отношений –
контрагента потребителя (например, в розничной купле-продаже законная
неустойка, установленная Законом РФ «О защите прав потребителей»,
обеспечивает только обязанность продавца передать товар, но никак не
обязанность потребителя этот товар оплатить).
Законодательство о защите прав потребителей не предъявляет таких
серьезных требований к средствам правового обеспечения, как гражданское
законодательство. ГК РФ предусматривает соблюдение обязательной
письменной формы соглашения о возможности применения того или иного
средства обеспечения исполнения обязательств – 94 неустойки, поручительства,
52
залога, банковской гарантии. В отношении последнего средства обеспечения
исполнения обязательств (банковской гарантии) нормативное требование
соблюдения простой письменной формы отсутствует, но системно-юридический
анализ норм ГК РФ о форме сделок, о правовом регулировании банковской
гарантии, а также законодательства о кредитных организациях позволяет сделать
вывод о необходимости соблюдения простой письменной формы сделок и при
выдаче банковской гарантии. Несоблюдение простой письменной формы влечет
невозможность применения средств обеспечения исполнения обязательств.
Исключение составляют законная неустойка и удержание имущества должника.
Для их применения никакого предварительного письменного соглашения не
требуется. Причем для законной неустойки письменной формы соглашения не
требуется из-за законодательного установления всех существенных условий
соглашения о неустойке – предмета обеспечения и способа определения
денежной суммы, подлежащей взысканию в случае нарушения прав лица, в
пользу которого законодательно установлено данное средство обеспечения
исполнения обязательств. Для удержания имущества должника письменной
формы соглашения не требуется, так как данное обязательство не представляет
собой сделку, а относится к так называемым иным действиям граждан и
юридических лиц, которые допускаются законом, поэтому нормативно-
правовые требования к форме сделок неприменимы к удержанию имущества
должника.
Законодательством о защите прав потребителей не предусматривается
требование соблюдения простой письменной формы для оформления
возможности применения правовых средств обеспечения исполнения
обязательств – возможность их применения установлена законом и связывается
с фактом заключения потребительского договора. Следуя данному принципу,
именно поэтому основным средством обеспечения исполнения обязательств в
потребительских отношениях является законная неустойка, которая не требует
предварительного письменного оформления в отличие от иных правовых
средств обеспечения исполнения обязательств. Более того, законная неустойка,