25
отношений между индивидами и социальными группами (добрые отношения,
добрый вид).
Юридическая терминология, исходя из ответственности каждого за
содеянное, по-своему определяет категорию "добро", трансформировав это
понятие в "добрую волю" (от англ. good will), под которой широко понимается:
престиж, деловая репутация, контакты, клиенты и кадры компании как её
актив, который может быть оценен и занесён на специальный счет; не имеет
самостоятельной рыночной стоимости и играет роль главным образом при
поглощениях.
14
Совесть – это "этическая категория, выражающая сторону её
самосознания и высшую форму способности личности к моральному
самоконтролю".
15
Совесть может пониматься, как ментальная способность человека
воспринимать страдательную сторону любых отношений.
В основании дефиниции добросовестности лежит двухаспектность её
понимания, где себя обнаруживают моральный и прагматический аспекты.
Моральный аспект добросовестности предполагает генетическую связь
добросовестности с совестью. Добросовестность, говорящая о доброй совести,
может подразумевать под собой правдивость, честность, точность,
тщательность и пр.
Добросовестность, применительно к человеку, характеризует его как
гражданина, который выполняет свои обязанности, тщательно, аккуратно,
честно и ответственно. Будучи связанным с понятием "добро",
добросовестность в моральном аспекте понимается как законченность,
полнота состоявшегося совестного акта. Человек добросовестный как
носитель совести предстаёт в таком случае как человек, реализовавший
полноту совестного акта в своей практической жизни.
14
Юридический словарь. - М., 2017. - С. 38
15
Юридический словарь. - М., 2017. - С. 38
26
Понятие справедливости требует соответствия между практической
ролью различных индивидов (социальных групп) в жизни общества и их
социальным положением, между их правами и обязанностями, между деянием
и воздаянием, трудом и вознаграждением, преступлением и наказанием,
заслугами людей и их общественным признанием, а также эквивалентности
взаимного обмена деятельностью и ее продуктами. Несоответствие в этих
отношениях оценивается как несправедливость». Это же определение
воспроизведено в «Философском энциклопедическом словаре» и в более
поздних его изданиях.
Исторический опыт человечества свидетельствуют о том, что содержание
идеи справедливости и добросовестности (т.е., определенных представлений,
существующих в общественном сознании) не является безусловным и
абсолютным для всех времен и народов, они всегда исторически и культурно
конкретны.
Ясно однозначно, что в многообразии представлений о справедливости и
добросовестности имеются и сходные черты, что позволяет говорить о
наличии некоторых закономерностей социальной жизни людей, которые
находят отражение в ее теоретическом понятии. Эти закономерности
определяются необходимостями человеческой природы.
Рассматривая добросовестность и справедливость в правовом формате,
мы видим, что, оставаясь понятиями с ярко выраженной тенденцией нести в
себе нравственное или прагматическое, субъектное или личностное начало, –
эти категории приобретают специфичные критерии.
В человеке добросовестном ими становятся: его изначальная
добросовестность (презумпция добросовестности), знание и должное знание,
незнание и должное незнание, профессионализм, должная забота и
осмотрительность и другое. Сама добросовестность во многих правовых
ситуациях изначально понимается как принцип, основное начало. Множество
выполняемых социальных ролей выливается в юридически оформленный
статус человека: добросовестный работник, добросовестный исполнитель,
27
добросовестный руководитель, добросовестный изобретатель,
добросовестный приобретатель и владелец, добросовестный супруг, и т. д.
Понятие «справедливость» переместилось из области философии в
область правовой формулы, в области частного права. Принцип
справедливости долго понимался римскими юристами чисто эмпирически и
практически, как стремление идти навстречу нарождавшимся требованиям
морали и справедливости.
Трактовка добросовестности была заимствована из зарубежного права
(Германское гражданское уложение, Французский гражданский кодекс).
В римском праве широко применялся принцип добросовестности,
должностные лица, наделенные судебной властью, могли разрешать споры,
руководствуясь принципом «доброй совести».
Добросовестность как нравственно-правовая категория сопутствовала
римскому праву на всех ключевых этапах его развития: архаическом,
предклассическом, классическом, постклассическом периодах.
Безусловно, указанные термины имеют разное соотношение, а,
следовательно, и формировались с разной степенью их значимости. При этом
необходимо учитывать, что приведённые понятия, "справедливость" и
"добросовестность", в зарубежных источниках достаточно часто
отождествлялись.
Собственно, эта тенденция сохраняется и сейчас. Более того, в
законодательстве многих стран они четко не разграничиваются.
Впервые закрепление принципа добросовестности в истории российского
права наблюдалось в сборнике правовых норм Киевской Руси, датированном
различными годами, начиная с 1016 года. Русская правда являлась основным
письменным источником русского права и была связана с Ярославом
Владимировичем Мудрым, а само её название говорит о том, что право
понималось как «правда», то есть, по сути, справедливость. В вышеуказанном
сборнике описывался процесс обнаружения своего имущества собственником.
28
К примеру, в случае если собственник увидел свою вещь у другого, то
собственник имел право забрать ее у него. Ну, а если иное лицо утверждало,
что эта вещь была им приобретена на торгу, в этом случае необходимо было
искать человека, который продал данную вещь, или доказать свою
добросовестность привлекая каких-либо свидетелей и сборщика пошлин
(мытника), следившего за правомерностью торговли. Однако в любом из
случаев собственник вещи был вправе забрать свою вещь без какой-либо
компенсации.
16
В дальнейшем упоминание о категории «добросовестность» встречается
в нормах Свода законов Российской империи, в частности с
добросовестностью связывалось толкование сделки (статьи 1538, 1539
17
),
урегулировано добросовестное владение.
В «Своде законов Российской Империи», в пункте 5 статьи 1539 (т. X
(часть I), указывалось «если все правила недостаточны будут к ясному
истолкованию договора, тогда, в случае равного с обеих сторон недоумения,
сила его изъясняется более в пользу того, кто обязался что-либо отдать или
исполнить, по тому уважению, что от противной ему стороны зависело
определить предмет обязательства с большей точностью».
18
С середины XVII века в главе 10 статьи 251 принцип добросовестности
(принцип доброй воли), отслеживается в Соборном уложении, свод законов
Русского государства, составленный на Земском соборе, созванном в 1648 г. и
действовавшего до 1832 года. Здесь уже появлялась возможность оспорить
заключение сделки. В Соборном уложении 1649 г. в преамбуле, а затем в главе
«О суде» декларировался принцип справедливого суда: «людям всякого чина
в Московском государстве суд и расправа равна». Доказательствами в суде
16
Попова А.В. Понятие принципа добросовестности в обязательственном праве:
европейские и российские подходы // Юрист. 2015. № 9. С. 2 - 6.
17
Свод законов Российской империи. В XVI т. Т. X. / Под ред. И.Д. Мордухай –
Болотовского. СПб: Книжное товарищество «Деятель», 1912. С. 131.
18
Свод законов Российской империи. В XVI том десятый. Часть I. Законы
гражданские/ Под ред. И.Д. Мордухай – Болотовского. СПб: Книжное товарищество
«Деятель», 1912. С. 131
29
служили признание справедливости иска ответчиком, письменные,
свидетельские показания, обыск, присяга, жребий.
19
В развитии принципа добросовестности важную роль сыграла торгово-
коммерческая деятельность. Он стал использоваться: в Торговом уставе 1653
г., в котором говорилось, что люди «торговых чинов» не «имеют права
утаивать товары от обложения пошлинами, утаивать деньги, которые
предназначены для покупки товаров на продажу, а также занижать на них
цены, «сказываться прямо в правду, без хитрости».
В Новоторговом уставе 1657 года являвшимся крупнейшим
законодательным актом, и определявшим нормы внешней и внутренней
торговли России и подводившим определенный итог борьбе русских торговых
людей за отечественный рынок.
Главной целью этих уставов была защита российских купцов от
иностранных.
20
В появлении принципа добросовестности важное место отведено
Городовому положению (Жалованной грамоте городам) Екатерины II 1785
года, регламентирующий правовой статус «городских обывателей».
Развитие торговли начинается с совершенствования институтов местного
самоуправления и создания условий для неё. Статья 167 является очень
важным шагом для торговой деятельности. Местному самоуправлению нужно
с этого времени обеспечивать развитие торговли с помощью создания
торговых мест. «Посредством наблюдения и всякими позволенными
способами поощрять привоз в город и продажу всего, что к благу жителей
города относится».
21
19
Тихомиров М.Н., Епифанов П.П. Соборное уложение 1649 года. М. Издательство
Московского университета. 2016. С. 129
20
Соломеин А.Ю. «История таможенного дела и таможенной политики России»
Учебное пособие. — СПб.:ИЦ Интермедия. 2011. С. 93-96
21
Кизеветтер, А.А. Городовое положение Екатерины II /(А. Кизеветтер) // Три века.
Россия от Смуты до нашего времени. Исторический сборник т. 5. XVIII век. С. 8
//Электронная Библиотека «Научное Наследие России» (доступ к электронному ресурсу от
02.12.2019)
30
В дальнейшем при переиздании «Свода законов Российской Империи» в
1842 г. и 1857 г. было включено Положение о третейских судах. С принятием,
которого были введены «суды по совести». В них разрешались споры исходя
из начал совести и справедливости. Законность как принцип разрешения
споров в третейских судах по совести стояла на втором месте по отношению к
принципу справедливости, который лежал в основе разбирательства
конфликта.
Согласно ст. 609 Свода законов
22
, собственник может истребовать
имущество как у недобросовестного, так и у добросовестного приобретателя,
однако положение добросовестных и недобросовестных приобретателей было
различно в части определения размера вознаграждения за неправомерное
владение. Например, недобросовестный владелец обязан был оплатить
судебные издержки законного владельца. На недобросовестных владельцев
денежных капиталов предусматривалась ответственность в виде процентов за
пользование чужими денежными средствами (6%), неустойка (3%) в
соответствии со ст. 641 Свода законов
23
.
По российскому законодательству данного периода для приобретения
права собственности по давности владения добросовестность не требовалась.
При этом русское гражданское право не требовало извинительного
заблуждения (ошибки) для признания добросовестности субъекта. По
справедливому замечанию Т.Ю. Дроздовой
24
такое положение нельзя
признать приемлемым, поскольку добросовестный владелец, чье незнание
возникло в результате его небрежности, вправе был оставить за собой плоды,
не отвечал за утрату вещи, и поэтому, возникали убытки законного владельца,
22
Кизеветтер, А.А. Городовое положение Екатерины II / (А. Кизеветтер) // Три века.
Россия от Смуты до нашего времени. Исторический сборник т. 5. XVIII век. С. 8
//Электронная Библиотека «Научное Наследие России» с. 66. (доступ к электронному
ресурсу от 02.12.2019)
23
Мордухай – Болотовский И.Д. Указ соч., 2016, с. 68-69.
24
Дроздова Т.Ю. Добросовестность в российском гражданском праве. Дис. … канд.
юрид. наук. Иркутск, 2004 // [Электронный документ]. URL: http: // www. dlib.rs.ru
/01003299354 (дата обращения 15.08.19).
31
вины которого в этом не было. Отсюда следует, что недобросовестными
владельцами являются лица действительно «знающие», совершенно не
сомневающиеся в незаконности своего владения.
В 1833 году Николай I издал манифест о введении в действие с января
1835 года «Свода законов Российской империи» (состоящей из 15 томов).
Сменивший устаревшее Уложение 1649 г. Это было официальное издание
действующих законодательных актов Российской Империи, подготовленном
под руководством законотворца Михаил Михайловича Сперанского.
В статьях №1538 и №1539 вопросы толкования сделки были связаны с
доброй совестью, а не с ее действительностью.
25
В статье №529 владение
признавалось добросовестным, если лицо не знало, что имущество на
основании закона о наследстве или законного акта принадлежит другому лицу.
Выделялось законное и незаконное (самовольное и добросовестное)
владение.
Проводимые Александром II во второй половине XIX в. в России великие
реформы, ознаменовались созданием земств и городских органов. В
утвержденном в начале января 1864 года Высочайшем положении «О
губернских и уездных земских учреждениях» было «попечение о развитии
местной торговли и промышленности» (глава 1 Положения общия, раздел 2).
В последующем очень важное место принципу добросовестности
отводится договорной сфере. Заключение и обеспечение исполнения торговых
договоров являлось важным для функционирования всей экономики и
развития коммерческой и торговой деятельности.
В целях улучшения действовавшего гражданского законодательства, на
основании доклада министра юстиции Набокова Д.Н., император Александр
III, 1882 года, утвердил высочайшее повеление «Об общем пересмотре
действующих гражданских законов и о составлении проекта гражданского
25
Свод законов Российской империи. В XVI том десятый. Часть I. Законы
гражданские/ Под ред. И.Д. Мордухай – Болотовского. СПб: Книжное товарищество
«Деятель». 1912. С. 131.
32
уложения». Данное событие стало отправной точкой попытки создать
гражданский кодекс в Российской империи.
В результате, по распоряжению Александра III началась работа по
подготовке проекта кодекса. Подготовленный проект Гражданского
уложения, включал статьи, посвящённые договорной сфере. В статьях 60 - 64
говорилось о принуждении, ошибке, обмане как основании для непризнания
сделки недействительной.
Согласно статьи 60«Сделка может быть оспорена, как недействительная,
когда изъявление воли лица, совершившего сделку, последовало под влиянием
принуждения, существенной ошибки или обмана и не последовало бы, если
бы этой причины не существовало». Статья 86 «Сделки должны быть
изъясняемы по точному их смыслу, по доброй совести и намерению лиц, их
совершающих»
26
подчёркивала важность толкования сделки с точки зрения
согласия сторон, которая не имеет умысла причинения материального и иного
вреда другой стороне. Под влиянием идеи справедливости в проект
Гражданского уложения Российской Империи были включены нормы об
обязательной доле.
Добросовестность владения являлась в дореволюционном праве самой
проработанной. Об этом указывал видный дореволюционный цивилист
Шершеневич Г.Ф.
27
Победоносцев К.П. в свою очередь говорил, что в законодательстве
России XIX века, существовало правило: при неясности словесного смысла
договоров последние «должны быть изъясняемы по намерению их и доброй
совести, то есть что разуметь по нормальному существу сделки и, предполагая
добросовестное намерение сторон, без затаенной мысли».
28
Русское
26
Гражданское уложение проект (под ред. И.М. Тютрюмова 1910). Фонд научной
библиотеки УрГЮА. 2015
27
Шершеневич Г.Ф. Избранное: В 6 т. Т. 2 включая Курс гражданского права / Вступ.
слово, сост.: П.В. Крашенинников. - М.: Статут, 2017
28
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Том III / Под ред. В.А. Томсинова. М.
2013. С. 128
33
дореволюционное право также применяло принцип справедливости, тогда,
когда с помощью других приемов толкования не удавалось определить
достоверность содержания двусмысленного выражения.
В советский период в гражданском праве принцип добросовестности не
выделялся. По справедливому замечанию Л. В. Щенниковой: «В советский
период гражданское законодательство хотя и развивалось, но не было
достаточно объективным. Развитию важнейших гражданско-правовых
институтов мешала политическая установка, а именно господство
государственной собственности, государственного планирования,
многочисленные ограничения права собственности, отсутствие свободы
договора». Последняя считала, что отсутствие этой свободы сводило на нет
все формально-закрепленные возможности.
29
В этот же период получают закрепление положения об осуществлении
прав в соответствии с их социально-хозяйственным назначением
(Гражданский кодекс РСФСР 1922
30
), осуществление прав и исполнение
обязанностей с одновременным соблюдением законов, уважением правил
общежития и моральных принципов общества (Гражданский кодекс РСФСР
1964
31
), обязанность при осуществлении прав уважать моральные принципы и
правила деловой этики (Основы гражданского законодательства союза ССР и
союзных республик 1991
32)
. С.Н. Братусь
33
, О.А. Красавчиков
34
, Н.А.
29
Щенникова Л.В. Справедливость и добросовестность в гражданском праве России
(несколько вопросов теории и практики) // Государство и право. 2017. № 6. С. 120
30
Гражданский кодекс РСФСР от 31.11.1922 // СУ РСФСР. 1922. №71. Ст. 1.
31
Гражданский кодекс РСФСР: Закон РСФСР от 11.06.1964 (ред. 24.12.1994) //
Ведомости ВС РСФСР. 1964. №24. Ст. 5.
32
Основы гражданского законодательства союза ССР и союзных республик от
31.05.1991 №2211-1 (с изм. 03.03.1993) // Ведомости СНД и ВС РСФСР от 26.06.1991. №26.
Ст. 5.
33
Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 2013. С. 71.
34
Советское гражданское право Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. М., 2015. С. 28-
29.
34
Амирова
35
, М.М. Колесникова
36
анализируя данные положения, пришли к
выводу о существовании принципа добросовестности в советский период.
В.И. Емельянов
37
обратил внимание на декларативность данных положений,
поскольку практическое применение норм, согласно которым любое
аморальное поведение является противоправным невозможно.
Говорить о существовании принципа добросовестности в советский
период нет оснований, поскольку ни в одной из статей Гражданского кодекса
РСФСР 1922, Гражданского кодекса РСФСР 1964г., Основ гражданского
законодательства союза ССР и союзных республик 1991г. не упоминалось о
таком принципе. Вышеизложенные положения не сводимы к
добросовестности и не исчерпываются ею.
Категория «добросовестность» в советском праве учитывается при
виндицировании, о чём говорят ст. 98 Гражданского кодекса РСФСР, статьи
152, 155 Гражданского кодекса РСФСР 1964г. Надо отметить, что виндикация
не была полностью урегулирована, оставались пробелы в праве, например, в
отношении улучшений, произведенных незаконным владельцем.
Некоторые авторы пишут о презумпции добросовестности в советском
праве. Так, Б.Б. Черепахин
38
обратил внимание на примечание к статье 98 ГК
РСФСР 1922г.: «приобретатель имущества, снабженного знаком залога,
предполагается недобросовестным» из чего сделал вывод о закрепленности
презумпции добросовестности.
В.А. Ойгензихт
39
, анализируя статью 152 Гражданского кодекса РСФСР
1964г., сделал вывод о закрепленности презумпции неопровержения
35
Амирова Н.А. Категория «добросовестность» в российском, немецком праве и
новом lex mercatoria // Вестник московского университета. Серия 11. Право. 2019. №3. С.
73.
36
Колесникова М.М. Правовая категория добросовестности в гражданском праве //
Современные проблемы юридической науки и правового образования: материалы
международной научно-практической конференции. Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2010. С. 121.
37
Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими
правами. М.: «Лекс – Книга», 2012. С. 161.
38
Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2011. С. 125.
39
Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе, 2016. С. 91.