62
3 ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ И СПРАВЕДЛИВОСТЬ В ГРАЖДАНСКОМ
ПРАВЕ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
Наличие системы обусловливает необходимость использовать
системный подход, рассматривать то или иное правило в общей системе
принципа добросовестности. Это приобретает особенно большое значение,
когда та или иная норма имеет неудачную формулировку с точки зрения ее
задач и места в общей системе.
Проблемы с определением недобросовестного поведения и
злоупотребления правом определяются через формулировка п. 1 ст. 10 ГК РФ
– не допускается заведомо недобросовестное осуществление гражданских
прав (злоупотребление правом). Заведомо недобросовестное осуществление
прав означает наличие умысла. Иначе говоря, там, где можно установить
наличие умысла, в том числе косвенного, в силу дословной формулировки ст.
10 ГК недобросовестное осуществление прав не допускается и
недобросовестное лицо может быть ограничено в праве. Но там, где умысел
установить невозможно, где его нет, согласно формулировке п. 1 ст. 10 ГК
такое неумышленное недобросовестное поведение законом допускается и
право недобросовестного лица не может быть ограничено.
Данный подход, вытекающий из буквальной формулировки п. 1 ст. 10
ГК, прямо противоречит сути принципа добросовестности в его
доктринальном понимании, а также нормам п. 3, 4 ст. 1 ГК.
Согласно данным нормам и сути принципа добросовестности
ограничению или корректировке субъективное право подлежит тогда, когда
оно в конкретной ситуации не соответствует духу права, целям правого
регулирования. В этом смысле недобросовестное поведение шире, чем
только умышленное поведение.
Значение и функции принципа добросовестности заключаются в
27.01.2020).
63
приведении формального субъективного права в соответствие с целями
правового регулирования, приведении буквы закона в соответствие с его
духом. С этой точки зрения ни умысел, ни даже неосторожность не играют
определяющей роли. Задачей принципа добросовестности не является лишь
наказание недобросовестного лица. Применение правовых последствий в
силу применения принципа добросовестности не тождественно наказанию.
Поэтому указание в ст. 10 ГК РФ не недопущение только лишь умышленного
недобросовестного осуществления прав противоречит сущности принципа
добросовестности. И терминология, определяющая злоупотребление правом
только как умышленное недобросовестное поведение, не совсем
укладывается в теорию и доктрину принципа добросовестности. С точки
зрения доктрины принципа добросовестности злоупотреблением правом
считается всякое недобросовестное поведение, т.е. такое, которое не
соответствует принципу добросовестности.
В литературе в связи с этим не зря отмечалось, что запрет
злоупотребления правом не является достаточно обоснованным в
теоретическом и практическом аспектах и что целесообразной является его
замена положением, закрепляющим требование соответствия поведения
принципу добросовестности
49
. Также предлагалась более удачная по
сравнению с нынешней редакцией формулировка п. 1 ст. 10 ГК, а именно:
«Не допускаются действия граждан и юридических лиц, противоречащие
принципу добросовестности».
В целом правильный подход к п. 1 ст. 10 ГК можно найти в судебной
практике. Так, ВС РФ в определении от 3 февраля 2015 г. № 32-КГ14-17
следующим образом подошел к пониманию злоупотребления права по ст. 10
ГК: «Назначение субъективного права состоит в предоставлении
уполномоченному субъекту… юридически гарантированной возможности
64
удовлетворять потребности, не нарушая при этом интересов других лиц,
общества и государства. Если субъективное право осуществляется в
противоречии с назначением, происходит конфликт между интересами
общества и конкретного лица. Необходимо отметить проблемы,
возникающие в сфере дополняющей функции. Анализ подходов в
российском праве применительно к п. 3 ст. 307 ГК РФ позволяет
констатировать, что отсутствие системного подхода к рассмотрению
правовых идей, заложенных в данной норме, приводит к значительным
проблемам как в теории, так и в практике.
Правовые мысли, подчеркнутые в п. 3 ст. 307 ГК, имеют важнейшее
значение для всего гражданско-правового оборота, опосредуемого
обязательственными отношениями. При этом в большей степени имеется в
виду не закрепление в этой статье обязанности действовать добросовестно, а
указание на необходимость сторонам при установлении, исполнении и после
прекращения обязательства учитывать права и законные интересы друг
друга, взаимно оказывать необходимое содействие для достижения цели
обязательства, предоставлять друг другу необходимую информацию. Однако
содержание данной нормы будет иметь практическое значение, если
правильно и четко понимать, что это за обязанности, откуда и на основании
чего они возникают, каково их содержание. Такое правильное и четкое
понимание должно было бы следовать из доктринального сопровождения
принимаемых норм, тем более что сама формулировка п. 3 ст. 307 ГК РФ
представляется не очень удачной.
Недостаточно четкое понимание содержания нормы начинается с
вопроса о том, являются обязанности учета прав и интересов, содействия
достижению цели договора и предоставления информации самостоятельно
позитивно закрепленными законодателем обязанностями или же они лишь
49
Бекназар-Юзбашев Г.Т. Злоупотребление правом и принцип доброй совести в
гражданском праве России и Германии: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2010. С.
65
представляют содержание, выражение принципа добросовестности.
Анализ правовой литературы показывает, что распространенным
подходом здесь является точка зрения, согласно которой данные обязанности
в силу п. 3 ст. 307 ГК вытекают из принципа добросовестности,
закрепленного в этой же норме
50
.
Другие авторы обходят этот вопрос стороной, не высказываясь четко
относительно правового основания таких обязанностей
51
. Но есть и мнение,
согласно которому обязанности учитывать права и интересы другой стороны,
содействовать достижению цели обязательства, предоставлять информацию
являются специфическим видом обязанностей, закрепленным в норме п. 3 ст.
307 ГК РФ
52
. При этом следует сказать, что дословная формулировка нормы
п. 3 ст. 307 ГК не дает прямого однозначного ответа, исключающего тот или
иной подход.
Сам по себе в правовой теории и в правоприменении вопрос о том,
вытекают данные обязанности из принципа добросовестности или же они
имеют собственную позитивную легитимацию в норме закона, как
представляется, не должен иметь принципиального значения.
Историческое и системное изучение принципа добросовестности дает
понимание, что именно этот принцип и стал той правовой материей, из
которого и вышли, были развиты, сформулированы данные обязанности.
Несмотря на их самостоятельное правовое закрепление в отдельных
национальных правопорядках и в некоторых международных правовых
унификационных документах, они существуют в системе координат
правовой категории принципа добросовестности, в его системе, тесно с ним
10.
50
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к
статьям 307–453 ГК РФ / Под ред. А.Г. Карапетова. – М.: Статут, 2017. С. 46
51
Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств. – М.: Статут, 2016. С. 19.
52
Папченкова Е.А. Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору:
сравнительный анализ российского и немецкого права. – М.: Статут, 2017. С. 179.
66
связаны
53
. Однако представляется, что для российского правопорядка ответ
на вопрос, что является непосредственным правовым основанием таких
обязанностей – принцип добросовестности или же прямая легитимация в п. 3
ст. 307 ГК РФ, имеет важное значение с точки зрения методологии
раскрытия содержания этих обязанностей.
Первый путь ведет непосредственно к принципу добросовестности,
который сам в российской правовой науке на данном этапе является терра
инкогнито, белым пятном, совершенно неизученной материей
54
.
Согласно данному подходу можно дойти и до римского права с его
правовой категорией bona fides, которая, как считается, и стала основной
отправной точкой для формирования в правовой науке принципа
добросовестности и, в частности, правового института дополнительных
обязанностей
55
. Поэтому этот путь поиска ответов является очень длинным и
непомерно тяжелым. Так, в литературе уже предлагается ждать, когда
судебная практика сформирует и определит содержание данных
обязанностей, которые следует выводить из принципа добросовестности
56
.
Второй же путь позволяет напрямую использовать отдельные
доктринальные наработки, касающиеся непосредственно этих обязанностей.
Но подобных расхождений не было бы, если бы обязанности, упомянутые в
п. 3 ст. 307 ГК, рассматривались в системе принципа добросовестности, а не
отдельно от него либо без учета функционала принципа.
Системный подход при рассмотрении дополнительных обязанностей
приводит к пониманию, что, во-первых, данные обязанности являются
частью материи принципа добросовестности, во-вторых, нет смысла ждать,
53
Нам К.В. История развития принципа добросовестности (Treu und Glauben) в период с
1900 по 1945 г. // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 6. С. 82.
54
Нам К.В. Принцип добросовестности: некоторые проблемы развития доктрины //
Вестник гражданского права. 2017. № 6. С. 74.
55
Нам К.В. История принципа добросовестности (Treu und Glauben) до принятия
Германского гражданского уложения // Lex Russica. 2018. № 5. С. 99.
56
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к
статьям 307– 453 ГК РФ / Под ред. А.Г. Карапетова. С. 42.
67
когда судебная практика будет выводить их из принципа добросовестности и
наполнять их предметным содержанием, надо использовать теоретические и
практические наработки, чтобы «оживить». Так, в частности, при
неприменении такого подхода возникают вопросы с пониманием
дополнительных обязанностей после прекращения обязательства. В
литературе высказывалось мнение, что инициаторы новеллы «несколько
перестарались, распространив соответствующие обязанности сторон на их
отношения после прекращения обязательства, когда правовая связь между
ними уже утрачена»
57
. А ведь согласно доктрине обязанности учета прав и
интересов после прекращения обязательства не являются фантомными, как
их также называют
58
, и не возникают после утраты правовой связи между
сторонами.
Считается, что такие дополнительные обязанности возникают еще во
время существования самого обязательства, но в силу своего содержания
продолжают существовать и после исполнения основных обязанностей.
Цель нормы п. 3 ст. 307 ГК РФ об обязанности сторон учета прав и
интересов друг друга после прекращения обязательства заключается в том,
чтобы вследствие поведения одной стороны после окончания обязательства
для другой стороны не возникли негативные последствия. О таких
последующих дополнительных обязанностях может идти речь в тех случаях,
когда одна из сторон уже после прекращения обязательства путем его
исполнения должна осуществить определенные действия или воздержаться
от определенных действий в пользу другой стороны с тем, чтобы полученные
в результате исполнения обязательства блага не были потеряны или
существенно уменьшены.
57
Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства:
промежуточные итоги. - М.: Статут, 2017. С. 232.
58
Карапетов А.Г. Доклад на конференции Исследовательского центра частного права
«Обязательственное право: классические вопросы и новые вызовы», состоявшейся 29
августа 2018 г. [Электронный ресурс] – Режим доступа:
https://xn--e1aajagscdbhlf4c6a.xn--p1ai/events/
68
Согласно такому подходу, из уже исполненного договора могут
вытекать обязанности сторон, направленные на сохранение той цели
договора, которая преследовалась при его заключении и исполнении
59
. Также
последующие дополнительные обязанности могут наличествовать по
окончании длительных отношений в силу необходимости учета прав и
интересов другой стороны.
Например, после окончания договора аренды арендодатель может быть
обязан не снимать информационную вывеску с новым адресом бывшего
арендатора или после окончания договора услуг заказчик обязан по запросу
заинтересованных лиц выдавать правдивые сведения, характеризующие
бывшего исполнителя услуг. Когда говорят о последующих дополнительных
обязанностях, речь не идет об обязанностях, возникших после прекращения
обязательства. Данные обязанности возникли еще во время существования
основного обязательства, но в силу их содержания либо продолжают
действовать после окончания основного обязательства, либо стали
актуальными, подлежащими исполнению только после основного
обязательства.
Например, арендатор в равной степени обязан бережно относиться к
имуществу арендодателя как во время действия договора, так и после его
окончания; продавец товара, находящегося на его участке, обязан заботливо
относиться к нему как до его передачи покупателю, так и после формальной
передачи, но до фактического его вывоза со склада. Поскольку
дополнительные обязанности возникают еще во время основного
обязательства и в связи с ним, здесь можно говорить как бы о завершении
основного обязательства в широком смысле, об «остатках» основного
обязательства.
Длительность «жизни» дополнительных обязанностей определяется
59
Нам К.В. Дополнительные обязанности сторон в обязательстве (п. 3 ст. 307 ГК РФ) //
Хозяйство и право. 2018. № 12. С. 120.
69
исходя из конкретной ситуации с учетом прав и интересов сторон. Исходя из
такого подхода не совсем обоснованным выглядит утверждение, что с
окончанием обязательства правовая связь между сторонами утрачивается.
Другой проблемой несистемного подхода, имеющей большое практическое
значение, является сложившийся в российском праве и вызывающий
вопросы подход к преддоговорным отношениям и соответственно к
преддоговорной ответственности.
П. 3 ст. 307 и ст. 434.1 ГК РФ вызывает вопросы подход ВС РФ к
определению правовой природы преддоговорной ответственности, а именно
о ее деликтном характере.
В п. 19 постановления от 24 марта 2016 г. № 7 Пленум ВС РФ указал,
что к отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным
поведением при проведении переговоров, применяются нормы гл. 59 ГК РФ
с исключениями, установленными ст. 434.1 Кодекса. Следует отметить, что в
свете данной позиции ВС РФ доктрина предпочитает во многом
воздерживаться в этом вопросе. Так, в литературе не обосновывается мнение
ВС РФ и не предлагается собственных подходов к правовой природе
преддоговорной ответственности.
Можно предположить, что в отсутствие необходимой релевантной
доктрины и в силу несистемного подхода, а также учитывая неудачные
формулировки ст. 434.1 ГК, в частности п. 8 данной статьи, ВС РФ исходил
из того, что есть в тексте нормы, а именно из возможности применения
деликтного регулирования к преддоговорным отношениям.
Следует предположить, что если бы ВС РФ рассматривал
преддоговорную ответственность системно в рамках теории принципа
добросовестности и в системе тех норм, которые имеются в российском ГК,
то он должен был исходить из п. 3 ст. 307 Кодекса, в которой указывается на
основное содержание преддоговорных отношений и соответственно на
основную сферу применения договорной ответственности.
70
Даже не глубокий доктринальный, а формальный подход должен был
здесь привести к тому, что правовая природа преддоговорной
ответственности должна была искаться в содержании преддоговорных
отношений. Такое содержание определяется п. 3 ст. 307 ГК РФ как наличие
обязанностей и соответственно обязательственной связи. И сама ст. 307 ГК
именуется как «Понятие обязательства». Соответственно наличие
обязательственной связи до момента факта правонарушения должно
вызывать сомнения в определении правовой природы преддоговорной
ответственности как деликтной.
Если исходить не из деликтной природы преддоговорной
ответственности, как об этом говорит ВС РФ, а из того, что преддоговорные
отношения есть своеобразный вид обязательственных отношений и
соответственно ответственность за их нарушение есть негативные
последствия за нарушение обязательства, то и применению подлежат нормы
из обязательственного права.
Если нормы деликтного права более лояльны к нарушителю, то
обязательственные, наоборот, к потерпевшему. Более строгая
ответственность, например, предусмотрена ст. 403 ГК РФ, согласно которой
должник по обязательству отвечает за нарушение имеющейся обязанности не
только, если фактически виноваты его работники (ст. 402 ГК), но и если
имело место возложение исполнения на третье лицо. При деликтной же
ответственности нарушитель отвечает только за себя и за нанятых им
работников (ст. 1068 ГК).
Как уже говорилось, принцип добросовестности через свою
корректирующую функцию может, в частности, вмешиваться в
правоотношение сторон, если в силу изменения внешних обстоятельств
сохранение прав и обязанностей в неизменном виде является с точки зрения
права недопустимым. Основанием для вмешательства принципа
добросовестности является неприемлемость для той или иной стороны
71
исполнения обязательства в неизменном виде или же неприемлемость
вообще дальнейшего сохранения обязательства. Понятие неприемлемости
вытекает из принципа добросовестности и тесно связано все с тем же
посылом о необходимости учета прав и интересов другой стороны.
Первоначально предусмотренное договором обязательство стороны может
стать для нее в силу изменения внешних обстоятельств неприемлемым.
Требование исполнения обязательства должником в таком случае
противоречит принципу добросовестности.
Формальное следование условиям обязательства, в условиях, когда оно
является для должника неприемлемым, противоречит целям,
подразумеваемым правом при регулировании этого правоотношения. В
случае с доктриной существенного изменения обстоятельств неприемлемость
с точки зрения права состоит, в частности, в том, что заключенная стороной
сделка может через какое-то время в силу внешних обстоятельств оказаться
для нее совсем не тем, из чего она исходила при заключении сделки. Важным
является то, что стороны при заключении договора исходили из наличия или
длительной продолжительности наличия определенных обстоятельств,
которые по намерению сторон оправдывали заключение и исполнение
договора. При этом предполагается, что стороны рассматривали такие
обстоятельства как само собой разумеющееся положение дел.
Существенное изменение обстоятельств должно приниматься тогда,
когда с помощью толкования волеизъявления сторон можно прийти к
выводу, что если изменение обстоятельств стороны могли предвидеть до
заключения договора, то договор бы заключен не был или был бы заключен
на иных условиях. Соответственно оставление стороны договора в подобной
неприемлемой для нее ситуации не должно допускаться правом.
В таких случаях в силу принципа добросовестности должно делаться
исключение из другого принципа – принципа «pacta sunt servanda». Иначе
говоря, такое вмешательство в правоотношение сторон есть исключение из