27
соглашения должны исполняться добросовестно. В статье 1135 ФГК согла-
шения обязывают не только в том, что выражено, но еще более в тех послед-
ствиях, что справедливость, исполнение или закон влекут в обязательстве со-
гласно своей природе. Данная норма берет основу от изречения французско-
го ученого Д. Домата [59, c. 115]. «Bonne foi» (принцип добросовестности)
навеян реформаторским духом. В основе французского гражданского кодекса
лежит естественно-правовая доктрина ценностей, свободы людей в осу-
ществлении своих прав: права на жизнь, свободу контрактов и т. д.
В немецком правопорядке используется словосочетание. В отличие от
французского права в немецком праве добросовестность (нем. «treu und
glauben») четко разделяется на понимание в субъективном и объективном
смыслах. В субъективном смысле добросовестность трактуется под терми-
ном «gutter glaube», используемого в вещном праве. В части обязательствен-
ного права под термином «bona fides» понимается нравственная норма, ко-
торая выражает требование некоторого поведения, ожидаемого от честных и
порядочных людей при определенных обстоятельствах. Термин «treu und
glauben» зачастую в широком смысле широко подразумевает концептуаль-
ную сущность [58]. Он подразумевает под собой стандарт честного, внима-
тельного и лояльного поведения, действия с должным вниманием в отноше-
нии взаимных интересов сторон, а также подразумевает и включает защиту
разумной уверенности.
Один из выдающихся немецких юристов Штаммлер под «treu und
glauben» понимал стандарт, указывающий для каждого особого положения
правильное в смысле социального идеала [61].
По мнению немецкого юриста-цивилиста Г. Дернбурга, «bona fides» яв-
ляется этическим понятием, и все юридические сделки должны подчиняться
принципу добросовестности [26]. Принципы добросовестности четко отра-
жены в обязательном праве в гражданском кодексе Германии - Германское
гражданское уложение (рисунок 8).
28
Рисунок 8. Принцип добросовестности в обязательном праве Германское гражданское уложение (ГГУ)
По сравнению с другими государствами Европы в Германии содержание
принципа добросовестности наиболее четко разработано и проработано в су-
дебной практике, являющейся основой для развития юридической доктрины.
Согласно А. В. Поповой, исходя из судебной практики национальных
судов, в Германии выделяют следующие общие критерии принципа добросо-
вестности (рисунок 9) [46].
Рисунок 9. Общие критерии принципа добросовестности в Германии
В отличие от немецкой практики, до недавнего времени в английской
правовой системе считалось, что добросовестность и разумность противоре-
чат самой сути договора, при котором обе стороны договора являются сопер-
никами. В качестве примера можно привести «Walford v. Miles», когда судья
лорд Акнер отметил, что при проведении переговоров по заключению кон-
§ 138 ГГУ
• сделка,
противоречащая
добрым нравам,
ничтожна
§ 157 ГГУ
• договоры следует
толковать
добросовестно,
принимая во внимание
обычаи гражданского
оборота
§ 242 ГГУ
• должник обязан
исполнить
обязательство
добросовестно с
учетом обычаев
гражданского оборота
сделать все возможное с целью взаимного облегчения исполнения
обязательства и избежать всего, что может его отяготить и сделать
невыполнимым
избегать нарушений прав друг друга, принимая во внимание
судебную практику
совместно совершать все необходимые действия для достижения
цели договора
предоставлять друг другу информацию о выполнении действий,
связанных с исполнением договора
29
трактов обязанность добросовестности является по самой своей природе
несовместимой с противоположными позициями оппонентов, ведущих пере-
говоры [63].
В литературе по английскому договорному праву выделяют три модели
принципа добросовестности (рисунок 10).
2
Рисунок 10. Три модели принципа добросовестности в английской правовой системе
На международном уровне принцип добросовестности также использу-
ется в ряде правовых документов. К примеру, согласно статье 7 (1) Венской
конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года,
существует три случая необходимости соблюдения при толковании ее норм:
международный характер, достижение ее единообразного применения и со-
блюдение добросовестности в международной торговле.
Тем не менее, нормы Венской конвенции не предусматривают руковод-
ство сторон принципом добросовестности в течение действия контракта. По
мнению одних авторов, добросовестность учитывается только при ее толко-
вании, по мнению других - это недопустимо. Так, в ряде комментариев к
Конвенции устанавливается: «В контексте всей Конвенции в целом идет речь
2
Contract law (text, cases and materials). Oxford, 2003. P. 553.
Модели добросовестности
требование
добросовестности
требование действовать добросовестно
основывается на том, что стороны контракта
должны действовать по стандарту согласно
честной деловой практике, при этом такое
требование является специфическим условием
контракта
режим
добросовестности
требование «действовать по стандартам
честной деловой практики»
интуитивное
правосудие
правосудие, основанное на чувстве
справедливости. Право суда на судебное
усмотрение.
30
не просто о критерии, учитываемом при толковании, но об одном из важных
общих принципов, лежащих в основе Конвенции, которые должны учиты-
ваться, в частности согласно п. 2 ст. 7 [8].
По мнению А. В. Поповой, требования добросовестности в рамках Кон-
венции могут применяться при толковании заявлений стороны, но не отно-
сятся к толкованию самого контракта [46].
Принцип добросовестности также закреплен в Принципах международ-
ных коммерческих договоров межправительственной организации по унифи-
кации частного права УНИДРУА (в ред. 2010 г.). Статья 1,7 данных Принци-
пов обязует каждую сторону контракта действовать в соответствии с добро-
совестностью и честной деловой практикой в международной торговле, и
стороны не имеют права исключать или ограничивать эту обязанность [11].
Таким образом, в целях достижения целей Принципов УНИДРУА, а именно
для обеспечения единообразного регулирования международных коммерче-
ских договоров, одним из основополагающих условий является требования
соблюдения добросовестности.
Аналогичные нормы и правила отражены в Принципах европейского до-
говорного права (ст. 1:201).
3
Добросовестность является одним из основопо-
лагающих принципов, необходимых при заключении договора и при его
осуществлении. Большинство статей Принципов европейского договорного
права повторяют нормы, закрепленные в Принципах УНИДРУА 2010, но
также содержат конкретизацию данного принципа в других статьях.
Вместе с тем, в доктрине гражданского права нет однозначного единства
по вопросу определения понятия добросовестности (Приложение).
Проанализировав приложенную таблицу выявлено, что четкое опреде-
ление добросовестности отсутствует, так как добросовестность относится к
оценочным понятиям. Она не конкретизируется законодательством, чтобы в
процессе применения права конкретизировать ее под определенный случай
3
Принципы европейского договорного права / Пер. на русск. А. Т. Амирова, И. Б. Пугинского // Вестник
Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. N 3, N 4.
31
[34]. Так участники гражданского оборота сами регулируют свои отношения,
а суд выносит решение с учетом определенной, конкретной ситуацией. Для
осуществления принципа добросовестности учитываются определенные
стандарты, принятые в гражданском обороте. Так, еще в римском праве су-
ществовала норма «доброго мужа» (fides vir bonus), которая применялась к
лицу, следовавшему общепринятым принципам и нормам.
Принцип добросовестности считается выполненным, когда содержание
и исполнение договора не нарушает прав и обязанностей другой стороны и
третьих лиц; когда исключены обман, введение в заблуждение, использова-
ние зависимого положения другой стороны; когда не допускаются односто-
ронний отказ и формальное исполнение принятого обязательства, равно как и
нарушение норм морали и нравственности.
Благодаря добросовестности каждое право поставлено в социально-
этические рамки и обязывает к социально обусловленному осуществлению
прав, к справедливому учету подлежащих защите интересов другой стороны,
а также к порядочному и лояльному поведению. Несмотря на то, что добро-
совестность не имеет четкого определения, практикой уточняются ее функ-
ции и случаи применения. Однако принцип добросовестности не дает право
суду осуществлять внеправовую справедливость. Судебная практика и тео-
рия должны развиваться на основе принципа добросовестности, устанавливая
осуществлению права границу там, где оно ведет к правовому результату,
который несовместим со справедливостью. «Добросовестность обеспечивает
всеобъемлющее выравнивание интересов сторон, учитывая объективный и
субъективный критерий» [60]. Добросовестное поведение обеспечивает
надежность отношений, обеспечивает надлежащее соблюдение прав и вы-
полнение обязанностей контрагентов и третьих лиц.
32
1.3 Эволюция понятий добросовестности и справедливости в российском
праве
Несмотря на исследования российских цивилистов понятия добросо-
вестности, в отличие от других стран, в гражданском законодательстве Рос-
сии его значению и роли уделялось меньше внимания. К примеру, в отличие
от законодательства Франции и Германии, русское гражданское законода-
тельство не давало формулировки принципа добросовестности. В нем лишь
была упомянута добрая совесть применительно к отдельным казусам, к при-
меру, при исполнении договоров.
Гражданское законодательство не требовало разделения владения на
добросовестное и недобросовестное, как, например, это было в законодатель-
стве Древнего Рима.
Первое упоминание добросовестности в нормативно-правовых актах
встречается в Русской Правде - сборнике правовых норм Киевской Руси. В
целях защиты прав собственности феодалов, в Русской Правде имелся ряд
статьей, посвященных своду, который определял порядок отыскания про-
павших вещей и холопов. Свод по существу состоял из заклича и присяги.
Человек, потерявший что-либо, проводил заклич, то есть объявлял о пропаже
на базарной площади. Если в течение трех дней после проведения заклича
потерявшаяся вещь находилась, то лицо, у которого она оказывалась, назы-
вался ответчиком. Ответчик возвращал вещь и платил штраф. Ответчик мог
оправдаться тем, что приобрел данную вещь добросовестным путем. Тогда
вещь на время оставалась у ответчика, но он указывал собственнику вещи то-
го человека, у которого он ее приобрел. Если это третье лицо в свою очередь
не признавалось в краже, то оно в свою очередь указывало лицо, которое
продало ему эту вещь. Свод продолжался до тех пор, пока не находился по-
хититель. Но если оказывалось, что похититель с другого города, то соб-
ственник производил свод до третьего лица, которое возвращало собственни-
ку стоимость вещи деньгами, а само дальше продолжал свод. Если вор отыс-
кивался, он платил штраф и вознаграждение тому, кому он продал похищен-
33
ную вещь. Иногда приобретатель вещи не мог доказать добросовестность ее
приобретения или свод приводил к границе государства. Тогда добросовест-
ный покупатель мог указать двух свидетелей покупки, которые приносили
присягу для снятия с него обвинения.
Несмотря на то, что в законодательстве Российской империи различа-
лись недобросовестный и добросовестный приобретатели, права последних
практически не охранялись. У добросовестного покупателя по решению суда
могло быть изъято имущество в случае признания владения незаконным [12,
ст. 532, 609]. Тем не менее, в таком случае добросовестный покупатель мог
оставить себе доход, полученный от незаконного владения, и требовать от
собственника возмещение за ущерб [12, ст. 626, 628].
Добросовестность в объективном смысле использовалась в работе «со-
вестных судов», которые разрешали отдельные случаи на основе принципов
почтения к ближнему, человеколюбия и т. п.
Согласно ст. 1538, 1539 Свода законов Российской империи, в дорево-
люционный период по гражданскому законодательству в случае неясности
буквального смысла договора он толковался согласно его существу, намере-
нию и доброй совести участников договора.
В статье 86 проекта Гражданского Уложения Российской империи отра-
жаются нормы Свода законов Российской империи в части толкования сде-
лок согласно их буквальному смыслу, доброй совести и намерению участни-
ков сделки.
Данные нормы также имеют место в зарубежном законодательстве. К
примеру, согласно параграфу 138 Германского уложения сделка, которая
противоречит добрым нравам, является ничтожной. Согласно британскому
законодательству, условия договоров, которые исключают или ограничивают
ответственность, а также условия, которые лишают или могут лишить лицо,
определенного особого права, являются ничтожными [71]. Другой пример
гражданский кодекс Японии, согласно статьи 90 которого, в случае про-
тиворечия договор публичному порядку и добрым нравам, они в целом или
34
частично признаются недействительными. В древнерусском праве со-
держались нормы, который ограничивали высокий процент при займе [7, с.
242], отнеся его к части недобросовестных сделок.
Согласно нормам дореволюционного гражданского права, недействи-
тельными также признавались сделки, которые имели в виду причинение
ущерба кредиторам или нарушали их законные интересы [20]. Так, согласно
статье 64 проекта Гражданского Уложения, договор мог быть признан ни-
чтожным в случае злоупотребления властью или оказываемым доверием,
пользования нуждою или несчастием другого лица, в целях заключения
чрезмерно невыгодного для него договора [7, c. 196].
Немаловажным является и то, что русское гражданское право, в отличие
от римского права, не требовало извинительного заблуждения (ошибки) для
признания добросовестности субъекта. Согласно статье 529 Свода законов,
добросовестным являлся тот, кто не знал, что имущество принадлежит дру-
гому. Так юридическая конструкция не включала слова «не должен был
знать» или «не мог знать». То есть, даже если незнание субъекта возникало и
продолжалось из-за его собственной вины, он все равно признавался добро-
совестным. Такое положение, безусловно, было неприемлемым, так как за
убытки должен был отвечать тот, кто допустил виновные действия. А в при
данном раскладе, «добросовестный» покупатель, чье незнание возникло из-за
его небрежности, мог оставить за собой доход, полученный при использова-
нии вещи, и не отвечал за его утрату, и поэтому возникали убытки собствен-
ника, хотя его вины в этом не было. Кроме того, по-настоящему недобросо-
вестными в таком случае были только действительно совершенно не сомне-
вающиеся в незаконности своего владения, к примеру, скупщики краденого.
Аналогично римскому гражданскому праву, в рассматриваемый период
владение могло быть признано добросовестным, только если оно возникало
на основании какого-либо мнимого титула. Так, согласно статьи Свода зако-
нов Российской империи, добросовестными владельцами имения считались
те, кто вступил во владение по установленному законом порядку, не имея
35
сведения о духовном завещании, или считая его незаконным или недейст-
вительным, и те, кто получил имение по наследству, или приобрел его, не
зная, что прежний владелец вступил во владение имением посредством наси-
лия, подлога или другим противозаконным образом.
Согласно комментариям И.М. Тютрюмова к Проекту Гражданского
уложения для добросовестности владельца требуется, прежде всего, договор,
наследование или другое правовое основание, которое может обеспечить до-
казательством правильности приобретения [6].
Кроме того, добросовестным владельцем назывался и тот, кто приобрел
имущество по неформальному договору, пусть и не признаваемому законом,
но достаточному для приобретения права собственности [20]. В римском
праве такое неформальное добросовестное владение называлось бонитарной
собственностью. В настоящее время такие владельцы считаются недобросо-
вестными; согласно нормам гражданского права при нарушении формы
сделки, он считается ничтожной и влечет за собой двустороннюю реститу-
цию.
В прежнее время по русскому законодательству добросовестность вла-
дения не заканчивалась подачей иска к незаконному добросовестному вла-
дельцу. Предполагается, что она заканчивалась фактом вынесения судебного
решения. Более того, согласно статье 530 Свода законов, добросовестность
оканчивалась в тот момент, когда владельцу становилось достоверно извест-
но о незаконности его владения.
Во всех западных кодексах, а также в польском и остзейском праве было
установлено требование о наличности титула и добросовестности для приоб-
ретения по давности. В отличие от римского права и почти всех законода-
тельств, предусматривавших приобретательную давность, согласно россий-
скому законодательству того времени чтобы приобрести владение по давно-
сти не требовались добросовестность или законное основание, необходимо
было лишь спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собствен-
ности в течение 10 лет. В законодательстве других стран приобретательная
36
давность требовала соответствующего поведения от владельца, а в соответ-
ствии с российским законодательством требовалось наличие юридических
фактов, которые по большей мере зависели от собственника, а не от владель-
ца. Понималось, что в основе возникновения права собственности по давно-
сти находилась молчаливая сделка собственника, согласно которой он отка-
зывался от своего имущества. Сенат, толкуя статью 567 Свода законов, опре-
делил данную сделку как безмолвное отречение собственника от своих прав
собственности [47].
В статье 533 Свода законов Российской империи присутствовало требо-
вание осуществления владения «в виде собственности», что, по мнению од-
них цивилистов, оправдывало отсутствие требования «добросовестности».
Некоторые ученые полагали, что владение в виде собственности и является
добросовестным владением, так как владелец должен считать себя собствен-
ником вещи. Однако, по мнению других ученых, такое владение является не
внутренним осознанием владельца себя собственником, а важно, чтобы вла-
дельца в качестве собственника видели другие лица. С другой точки зрения,
владение в виде собственности включало в себя поведение владельца в точ-
ности похожее на поведение собственника, то есть должна быть видимость
права собственности.
Все же, по мнению большинства цивилистов, существенным недостат-
ком российского законодательства являлось отсутствие требования добросо-
вестности как одного из условий приобретательной давности [56]. Отсут-
ствие требования добросовестности в давности делало этот институт очень
опасным, так как согласно его нормам законным собственником мог стать и
вор, и разбойник, и грабитель. И.Е. Энгельмана удивлял тот факт, что если по
законодательству при возврате чужого имущества положение добросовест-
ных и недобросовестных владельцев было столь различным, то в приобрете-
нии имущества по давности оно фактически не отличалось. ПО его мнению,
для предъявления иска собственника о возвращении его имущества в случае
истечения исковой давности положение добросовестного и недобросовестно-