44
оборота с точки зрения совершенно субъективных и произвольных
представлений о «справедливости», «социальном идеале»
1
.
Возвращаясь к вопросу о необходимости закрепления
«добросовестности» в качестве одного из основных начал гражданского
законодательства, стоит отметить её масштабность, так как она пронизывает всё
гражданское право. Более того, в нашем законодательстве нет норм, которые
бы были применимы и универсальны на все случаи жизни.
Теоретическое обоснование принципа «доброй совести» наиболее полно
описал И.Б.Новицкий, раскрыв объективный и субъективный смыслы данного
понятия.
B своей работе он писал: «В одних случаях добрая совесть выступает в
объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во
внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется
членам гражданского оборота в их взаимных отношениях друг с другом; здесь
перед нами открывается новый источник, выступает параллельная или
подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях
принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как
определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых
обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те
или иные юридические последствия»
2
.
Сопоставив сказанное профессором с прочитанным в ППВС № 25 от
23.06.2015
3
, можно решить, что судьи трактовали добросовестность в
объективном смысле, приравнивая её к таким терминам, как «честность» и
«порядочность», которые в свою очередь являются общепризнанными нормами
нравственности и морали в обществе. Следовательно, добросовестность есть
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 7-е, стереотип, М.:
Статут, 2016. С. 262.
2
Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права //
«Вестник гражданского права», 2016, № 1.
3
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении
судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации» // СПС КонсультантПлюс.
45
минимальный стандарт поведения, который не противоречит нормам права и
соответствует представлению социума о должном положении вещей. Именно
данным пониманием bona fides руководствуются суды при квалификации
действий лица и оценке доводов сторон. И это не новшество в цивилистике, а
опыт римских юристов, учтённый в современном праве.
Субъективное понимание добросовестности определяется в качестве
«извинительного незнания» (применим оборот «не знал и не мог знать»). Но в
данном случае важно разграничивать честный образ мыслей, добрые намерения
лица со знанием или незнанием им фактов, ведь от этого будет зависеть защита
гражданских прав и предел этой защиты у конкретного субъекта гражданских
правоотношений.
Как отмечал Л.И. Петражицкий, «в основе здесь лежит заблуждение,
будет ли то незнание тех или иных действительных фактов, отражающихся на
правовых отношениях, или ошибочная уверенность в их наличности. Само
собой разумеется, что это заблуждение не должно быть неизвинительным:
обстановка должна быть такова, чтобы ее можно было охарактеризовать
выражением “prospicere non posse”
1
. Не всякое спокойное и самодовольное
сознание лица, что оно действует в согласии с правовым порядком, достаточно,
чтобы признать это лицо добросовестным. Вместе с тем наличность bona fides
в субъективном смысле зависит не от одних субъективных воззрений и
убеждений лица, о котором идет речь, требуется, чтобы эти субъективные
воззрения находили себе опору в объективной обстановке, по которой и
приходится судить, извинительно ли неведение или заблуждение лица или нет.
Поэтому нельзя говорить о добросовестности лица, заблуждение которого
основано на грубой неосторожности.
Объективная добросовестность, как и субъективная, есть достаточно
абстрактная модель поведения, вырабатываемая судебной практикой в качестве
1
Петражицкий Л.И. Bona fides в гражданском праве. Права добросовестного
владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1897; 2-е
изд. СПб., 1902. С. 250-254.
46
общего ориентира и стандарта, но применяемого всякий раз с учетом
конкретных обстоятельств дела. Следовательно, различие в терминах, казалось
бы, отражает только источник взгляда на общепринятый стандарт, так в случае
с объективной добросовестностью правопорядок в лице суда оценивает, в какой
степени имеющие значение для рассмотрения спора действия субъекта
соответствуют этому стандарту; в случае с субъективной − на передний план
выходит собственное восприятие субъектом своих действий, (хотя в конечном
счете практическое значение имеет опять-таки оценка этого субъективного
восприятия объективным правопорядком).
Примером формирования судом стандарта объективной
добросовестности может служить правовая позиция, изложенная в
Определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ
1
.
Предметом рассмотрения был иск о взыскании просроченной задолженности,
которая возникла в связи с тем, что должник исполнил обязательство на
известный ему банковский счет кредитора, который к моменту платежа
оказался закрыт последним без уведомления должника. Впоследствии у банка
была отозвана лицензия, что поставило под вопрос возможность возврата
должнику перечисленных им в этот банк денежных средств. Судебная коллегия
сочла, что при таких обстоятельствах поведение кредитора, закрывшего счет
без должного уведомления, переложившего все возникшие в связи с этим
издержки на должника и требующего исполнения в полном объеме, являлось
очевидно недобросовестным. Таким образом, налицо формулирование высшей
судебной инстанцией определенного стандарта добросовестного поведения
кредитора в подобных ситуациях. В связи с этим, напрашивается вопрос о
наличии критериев добросовестности, которые были бы конкретны и ясны для
всех участников правоотношений, но за их отсутствием, следует рассчитывать
на дальнейшую разработку данного института в судебной практике и
1
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от
25.09.2015 N 306-ЭС15-5083 по делу № А55-7712/2014 // СПС КонсультантПлюс.
47
выработку единообразных подходов судебных инстанций путем обзора и
обобщения судейской практики.
Далее на рис. 1 показана динамика ссылок на принцип добросовестности
(п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ) в судебных актах арбитражных судов (АС) округов за
шесть лет, прошедших с момента включения этих норм в ГК РФ (с 2013 по 2018
г.), а на рис. 2 - динамика ссылок на ст. 10 ГК РФ в судебных актах АС округов
за шестнадцать лет (с 2002 по 2018 г.).
Рис. 1. Динамика процента судебных актов АС округов
со ссылками на п. 3 и п. 4 ст. 1 ГК РФ за период
с 2013 по 2018 г. Включительно
48
Рис. 2. Динамика процента судебных актов АС округов
со ссылками на ст. 10 ГК РФ за период с 2002 по 2018 г. включительно
Динамика отражена в процентах от общего числа судебных актов,
принятых за год. АС округов взяты потому, что в СПС "КонсультантПлюс",
аппарат которой был использован, база актов АС округов ведется дольше всех
и поэтому наиболее полна и выверена
1
.
На графиках сплошной линией обозначена сама динамика, а пунктиром -
так называемая линия тренда, т.е. наиболее подходящая аппроксимация для
данного числового ряда, выраженного сплошной линией с помощью одной из
стандартных кривых (прямой, параболы, экспоненты, логарифмической кривой
и т.д.). На рис. 1 линия тренда оказалась прямой, а на рис. 2 - параболой
четвертой степени .
Линии тренда на рисунках означают, что процент дел со ссылками на
принцип добросовестности растет линейно, а процент дел со ссылками на
злоупотребление правом ускоряет свой рост.
Первое, о чем бесспорно свидетельствует данная статистика, о
востребованности принципа добросовестности. Линейный рост числа дел, в
которых он использован, характерен для вновь появившейся в законе нормы,
которую давно ждали. И если смотреть не на график, а на цифры, то мы увидим,
что рост числа ссылок на принцип добросовестности уже начинает понемногу
замедляться или как минимум не ускоряется: процент ссылок в 2017 г. вырос в
1,3 раза, а в 2018 г. - в 1,2 раза. Скорее всего, через 2 - 3 года он стабилизируется,
как на графике рис. 2 до 2008 г. Не зря большинство романо-германских
правопорядков включило этот принцип в законодательство - это действительно
необходимо.
1
Фогельсон Ю.Б. Российское гражданское право с точки зрения социологической
юриспруденции (верховенство ГК, добросовестность) // Закон. 2019. N 6. С. 145 - 156.
49
Можно ли, основываясь на этом, сказать, что творцы российского
гражданского права, как говорят в таких случаях, попали в точку? К сожалению,
график на рис. 2 не позволяет ответить на этот вопрос утвердительно.
На рис. 2 без всяких цифр видно, что рост процента ссылок на ст. 10 ГК
РФ ускоряется, и объяснение этому есть только одно: ст. 10 ГК РФ применяется
все к новым и новым отношениям и вовлечение новых отношений в сферу
применения ст. 10 ГК РФ ускоренно растет. Уже почти 6% от всех судебных
актов ссылаются на ст. 10 ГК РФ - это очень много. Похоже, что предсказание
И.А. Покровского - "мы попадем на наклонную плоскость, по которой
неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью
оборота" - начинает сбываться. Причем происходит это не из-за включения в
Кодекс принципа добросовестности, чего опасался И.А. Покровский, а из-за
правовой конструкции, заложенной в ст. 10 ГК РФ и неоправданно
расширившей сферу применения злоупотребления правом.
Итак, авторы реформы гражданского законодательства под давлением
оборота избавились от наследия советской цивилистики и в марте 2013 г.
включили принцип добросовестности в ГК РФ. Однако при этом они
использовали конструкцию, ad hoc созданную Президиумом ВАС РФ, даже не
попытавшись оценить эффект, который она создает для оборота
1
.
А реальный смысл этого эффекта - произвол и непредсказуемость в
судах. Ни о какой стабилизации ожиданий здесь говорить невозможно. Между
тем это никого не интересует - ускоренный рост процента ссылок на ст. 10 ГК
РФ наблюдается уже несколько лет, но для изменения этой ситуации не
предпринимается ничего. Российских цивилистов и сегодня совершенно не
волнует социальный эффект от их законодательных решений.
В заключение, чтобы определить общее понимание принципа, обратимся
к высказыванию: «Добрая совесть, по этимологическому смыслу, таит в себе
1
Фогельсон Ю.Б. Российское гражданское право с точки зрения социологической
юриспруденции (верховенство ГК, добросовестность) // Закон. 2019. N 6. С. 145 - 156.
50
такие элементы, как: знание о другом, о его интересах; знание, связанное с
известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что
нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит
каждый в своем поведении»
1
. Эти рассуждения невольно наталкивают на
мысль о том, что добросовестность – это разумная заботливость участников
гражданских правоотношений друг о друге, которая призвана предотвратить
эгоизм субъектов и установить их равновесие в правоотношениях взаимного
доверия. И это есть не что иное, как адекватное осознание своей обязанности
соблюдать и не нарушать права другого лица.
Она подразумевает естественный баланс между интересами участников
гражданских правоотношений, являясь также результатом правовой
квалификации установленных фактов при судопроизводстве и инструментом
разрешения спора, позволяющим более слабой стороне, обладающей
гражданской порядочностью, надеяться на благополучное разрешение спора.
Таким образом, добросовестность – комплексная и многогранная
категория, ставшая своего рода спасательным кругом для субъектов
гражданского права и толчком к формированию детального урегулирования
отношений между ними в правовом поле. Тем самым можно сказать, что
закрепление доктрины добросовестности, как общей нормы и основного
начала, свидетельствует об уровне зрелости гражданского оборота в системе
права нашего государства.
2.3 Разграничение категорий «справедливость» и
«добросовестность» в гражданском праве
После распада Советского Союза в новом гражданском законодательстве
большое внимание наряду с положениями о предпринимательстве и частной
собственности стало уделяться оценочным понятиям. Такими понятиями, как
1
Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права //
«Вестник гражданского права», 2016, № 1.
51
добросовестность, разумность, справедливость, наполнен весь ГК РФ
(например, п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 53, ст. 220, ст.234, п. 1 ст. 308.3 ГК и т.п.).
Однако из-за оценочного характера данных понятий порой не совсем
ясно, чем они различаются, а, следовательно, какое и когда применять.
Особенно сложно разграничить справедливость и добросовестность в
цивилистике.
История дискуссии относительно содержания данных категорий
насчитывает не одно столетие. Еще в Древнем Риме, где и зародилось то право,
которое вошло в основу большинства государств, не было единого мнения,
какое понятие шире и чем они отличаются. По общему правилу,
добросовестность (bonaefidei) была тесно связана со справедливостью
(аequitas). Претор во многих случаях предписывал судье вынести решение,
принимая во внимание соображения доброй совести, хотя на деле это было
лишь применением принципов aequitas
1
.
Цицерон дал свое определение доброй совести, которое впоследствии
поддержал другой юрист Трифонин. По мнению Цицерона, добросовестность
«требуемая в договорах, предполагает выcшую cправедливоcть. Подлинная
правовая cправедливоcть та, которая воздает каждому cвое таким образом,
чтобы ни у кого ничего не отнималоcьпоcредcтвом более правомерного
требования»
2
.
Таким образом, принцип доброй cовеcти cвязан c правовой
cправедливоcтью (justitia), состоящей в воccтановлении нарушенной
эквивалентноcти (равенcтва в обмене) и ноcитюридичеcкий, а не моральный
характер. Трифонинcтавит рядом c добросовестностью (bonafides)
cправедливоcть (аequitas) которая, является принципом раcпределяющей
1
Римское частное право: учебник для бакалавров и магистров / под ред. И. Б.
Новицкого, И. С. Перетерского. — М.: Издательство Юрайт. 2017. С.34
2
Дождев Д.В. Добросовестность (bonafides) как правовой принцип. [Электронный
ресурс]. Режим доступа. http://www.igpran.ru/articles/3187.
52
cправедливоcти, изложенной Ариcтотелем в пятой главе «Никомаховой
этики»
1
.
Современные юристы также не пришли к общему мнению насчет
разделения указанных категорий. Так, С.А. Иванова отмечает, что принцип
справедливости как общий принцип права воплощается в отраслевых
принципах добросовестности и разумности
2
. Напротив, В.А. Белов, считает,
что принцип добросовестности является обобщающим по отношению к двум
другим принципам - разумности и справедливости
3
.
По мнению Д.В. Дождева, «на уровне индивидуальных поведенческих
установок и ценностных ориентаций комфортность (ориентация на
общепринятые стандарты поведения) принципам справедливости выражает
понятие добросовестности. Этот психологический аспект правового поведения,
являясь продуктом и отражением правового принципа формального равенства
и соразмерности в отношениях обмена, отражает необходимое соучастие
субъекта правового общения в формировании и поддержании правовых
установок и принципов»
4
. Ученый подразумевает здесь, что с точки зрения
правоприменителя эти понятия неразделимы, а справедливость представляет
собой добросовестность. Р. Гуд также включал понятие справедливость в
добросовестность, говоря, что добросовестность представляет неопределенное
понятие справедливости, которое делает судебные решения
непредсказуемыми
5
.
И.Г. Федин считает, что использование в правоприменительной практике
справедливости без добросовестности позволит применить лишь рациональный
1
Дождев Д.В. Добросовестность (bonafides) как правовой принцип. [Электронный
ресурс]. Режим доступа. http://www.igpran.ru/articles/3187.
2
Иванова С.А. Некоторые проблемы реализации принципа социальной
справедливости, разумности и добросовестности в гражданском праве // Законодательство и
экономика. 2005. № 4. С. 31.
3
Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы
гражданского права // Законодательство. 1998. №8.
4
Федин. И.Г. Соотношение добросовестности с категориями «разумность» и
«справедливость»// Философия права. 2017. № 4. С. 25.
5
Федин. И.Г. Соотношение добросовестности с категориями «разумность» и
«справедливость»// Философия права. 2017. № 4. С. 25.
53
подход к ситуации. В то время как, использование доброй совести, как
главенствующей идеи, позволит «задуматься над интересами и различным
статусом всех участников правоотношения с учетом специфики каждой
конкретной ситуации тем самым применив надрациональный подход, что
позволяет наиболее эффективно и качественно реализовать принцип
справедливости». По мнению ученого, такой подход поможет избежать
принятия необоснованных решений
1
.
Как видно из приведенных утверждений ученые раскрывают либо
справедливость через добросовестность, либо добросовестность через
справедливость.
По нашему мнению, не вполне верно отождествлять данные понятия,
равно как и выражать одно через другое. Несомненно, и добросовестность, и
справедливость неразрывно связаны.
Рассматриваемые категории являются мерилом должного с точки зрения
права. Однако справедливость имеет свои отличительные черты.
Во-первых, это более древняя и устойчивая категория, нежели
добросовестность. Первой в праве появилась справедливость, к которой
обращались юристы в регулировании самых разных взаимоотношений на
протяжении веков, в отличие от добросовестности, которая признавалась не
всеми.
Во-вторых, справедливость больше используется в сфере
нормотворчества, в то время как добросовестность больше в сфере оценки
поведения участников гражданского оборота.
Несомненно, правоприменитель использует обе категории для более
рационального правового регулирования гражданского оборота. Однако закон
не использует понятие «справедливость» как требование к поведению субъекта,
1
Манучарян Т.В. Нравственные принципы российского гражданского права// В
сборнике: Современные тенденции развития права в условиях глобализации: сравнительно-
правовой аспект Материалы III Всероссийской научно-практической конференции с
международным участием профессорско-преподавательского состава, аспирантов и
студентов. 2018. С. 253-258.