33
Свобода договора в плане согласования условий договора может
ограничиваться не только в силу диспозитивности или императивности норм
права о соответствующем виде договора, но и субъектным составом сторон
договора и условиями его заключения, в частности возможностью соблюсти
равенство сторон при согласовании условий.
Так, закон, а также суд при отсутствии прямой защиты закона может встать
на защиту более слабой стороны, которая не могла полноценно вести
переговоры об установлении условий договора:
а) в силу более низких профессиональных познаний (например, гражданин
и банк при заключении кредитного договора);
б) в силу неравности переговорных возможностей (например,
индивидуальный предприниматель и крупный холдинг по договору поставки).
То есть суд при определении возможности ограничить свободу договора
при согласовании условий исследует, в частности, было ли присоединение к
предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень
профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на
соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной
возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с
третьими лицами на иных условиях и т.д. (п. 10 Постановления Пленума N 16).
Примером ограничения свободы договора является заключение договора с
потребителем-гражданином. В силу ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О
защите прав потребителей" условия договора, ущемляющие права потребителя
по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми
актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются
недействительными.
Между тем не всегда суды применяют подобные "ограничительные"
нормы, поскольку устанавливается то, насколько у потребителя была
возможность уклониться от заключения договора на согласованных условиях и
воспользовался ли он этой возможностью, особенно это касается кредитных
34
договоров
1
.
В случае установления несправедливых условий договора, ущемляющих
права и интересы одной из сторон, суд вправе применить к такому договору
положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или
расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента (п. 9
Постановления Пленума N 16).
Широко применяется и еще одно ограничение свободы договора или
условие реализации принципа свободы договора - это недопустимость
недобросовестного поведения, злоупотребления правом (п. 3 ст. 1, ст. 10 ГК
РФ). Положение о недопустимости злоупотребления правом установлено в ГК
РФ давно, но именно в последние годы суды все чаще толкуют условия
договора через названные нормы. Согласование условий договора, выбор вида
договора должны сочетаться с уважением прав и свобод, законных интересов
сторон договора, иных лиц, в противном случае такие условия могут быть
признаны недействительными, "проигнорированы" судом в случае
возникновения спора, а с "виновной" стороны взысканы убытки в пользу
пострадавшей. Правда, злоупотребившими правом могут быть признаны и все
стороны договора, если они действовали в обход публичных интересов, прав и
интересов третьих лиц (п. 8 Постановления Пленума N 16).
В качестве иного примера ограничения свободы договора могут послужить
положения антимонопольного законодательства, в частности ст. 11
Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",
запрещающие картельные соглашения (сговоры). Основной смысл
антимонопольных ограничений свободы договора заключается в создании
такой среды, в которой "лидеры" рынка обязаны были бы считаться и с
интересами более мелких игроков.
За основу при определении специфики фактического положения и
правового статуса субъектов естественных монополий, а также их отличий от
1
Апелляционное определение Ростовского областного суда от 02.02.2016 по делу N 33-
1280/2016// СПС КонсультантПлюс
35
рядовых монополистов следует взять легальные определения понятий
"естественная монополия" и "субъект естественной монополии", содержащиеся
в ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных
монополиях"
1
. Под естественной монополией понимается состояние товарного
рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в
отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в
связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара
по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами
естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими
товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары,
производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени
зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; а
под субъектом естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый
производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.
Примечательно то, что конкуренция, считающаяся согласно общему
правилу и общепринятой точке зрения неоспоримым, подлежащим развитию,
приумножению и охране благом, в отношении рынков в состоянии
естественных монополий таковым не является. Само состояние естественной
монополии предполагает более эффективное удовлетворение спроса в условиях
отсутствия конкурентов, что не может не отразиться на специфике правового
регулирования деятельности единственного участника на рынке.
Нормативными источниками правового регулирования в сферах
деятельности субъектов естественных монополий являются, во-первых,
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" - базовый
для всех доминирующих субъектов акт, во-вторых, уже упомянутый Закон о
естественных монополиях, в-третьих, отраслевые законы, предусматривающие
специфику регулирования деятельности субъектов естественных монополий в
1
Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О естественных
монополиях"// СПС КонсультантПлюс
36
той или иной сфере
1
, в-четвертых, Федеральные законы от 05.04.2013 N 44-ФЗ
"О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд" (действие данного Закона
распространяется на унитарные предприятия, являющиеся субъектами
естественных монополий) и от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ,
услуг отдельными видами юридических лиц", а также многочисленные
подзаконные нормативные правовые акты.
Субъект естественной монополии обладает особым правовым статусом,
который предопределен нормативным массивом, регулирующим его
деятельность. Традиционно под правовым статусом понимаются
законодательно установленные и взятые в единстве права, свободы и
обязанности
2
. Пунктом 5.3.4(2) Постановления Правительства РФ от 30.06.2004
N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе"
на антимонопольный орган возложена обязанность по формированию и
ведению реестра субъектов естественных монополий. Впрочем, согласно
сложившейся правоприменительной практике
3
отсутствие в реестре
естественных монополий сведений о субъекте, де-факто являющемся таковым,
не служит препятствием для применения в отношении его специального
регулирования. Иными словами, включение хозяйствующего субъекта в
указанный реестр не является необходимым условием для присвоения статуса
субъекта естественной монополии.
В то же время все антимонопольное законодательство основывается на
Гражданском кодексе (ГК) РФ, о чем прямо говорится в ч. 1 ст. 2 Закона о
защите конкуренции. Это значит, что особый интерес должен представлять
вопрос о реализации в отношении субъектов естественных монополий
1
К примеру, Федеральные законы от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", от 10.01.2003 N 17-ФЗ
"О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О
теплоснабжении".
2
Общая теория государства и права: Академический курс в 2 т. Т. 2 / Под ред. М.Н.
Марченко. М., 1998.
3
См.: п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах,
возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного
законодательства".
37
основных начал и принципов гражданского права, в первую очередь свободы
договора - начала, которое рассматривается как правовая основа коммерческой
деятельности, осуществляемой хозяйствующим субъектом.
Специфика реализации принципа свободы договора в отношении
субъектов естественных монополий является одним из основных факторов,
предопределяющих содержание их правового статуса. Правовой статус,
безусловно, не относится к факторам, образующим права и обязанности
участников, но он оказывает самое непосредственное влияние на условия
заключаемых договоров, из которых эти права и обязанности возникают
1
.
Таким образом, субъектный состав, а именно наличие в нем субъекта
естественной монополии, предопределяет нормативное регулирование
отношений хозяйствующих субъектов (в том числе договорных).
Законодатель определяет две цели правового регулирования деятельности
естественных монополий: 1) достижение баланса интересов потребителей и
субъектов естественных монополий, обеспечивающего доступность
реализуемых последними товаров и услуг; 2) эффективное функционирование
субъектов естественных монополий (ст. 1 Закона о естественных монополиях).
В условиях чрезмерного ограничения договорной свободы, тем более
посредством такого ограничения, ни одной из данных целей достичь будет
невозможно. Очевидно, что без признания за хозяйствующим субъектом
известной степени договорной свободы нельзя говорить ни о каком балансе
интересов контрагентов, ни тем паче об эффективности хозяйственной
деятельности, даже если речь идет о таком специфическом хозяйствующем
субъекте, как естественная монополия. То есть последовательная реализация
принципа свободы договора, заключающаяся в установлении лишь
обоснованных (с точки зрения достижения целей специального правового
регулирования) запретов на использование тех или иных договорных форм и
выработку определенных договорных условий, а также в недопущении
1
Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики: В 2 т. Т. 1 / Под общ. ред.
В.А. Белова. М., 2015. С. 444.
38
определенных видов поведения с использованием договорного
инструментария, идущих вразрез с целями регулирования деятельности
субъектов естественных монополий, путем введения соответствующих
ограничений договорной свободы, является необходимым условием
достижения поставленных целей.
Также грамотная реализация принципа свободы договора является
обязательным условием для повышения эффективности функционирования
субъектов естественных монополии
1
и, как следствие, развития экономики в
целом.
Состояние рынка, характеризуемое как естественная монополия, не
является перманентным. Ряд рынков переходят в результате технического
прогресса, ведущего к возникновению новых способов конкурентной борьбы
2
,
изменения экономической ситуации или волеизъявления государства
3
из
состояния естественной монополии в состояние конкуренции. Закон о
естественных монополиях устанавливает специальный запрет на сдерживание
экономически оправданного перехода сфер естественных монополий из
состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка.
Положение субъекта естественной монополии на товарном рынке,
находящемся в состоянии естественной монополии, признается
доминирующим, поскольку неизбежно, что называется по определению, всегда
соответствует квалифицирующим признакам, указанным в ст. 5 Закона о
защите конкуренции. Имея в виду это обстоятельство - невозможность субъекта
1
Так как естественная монополия представляет собой ситуацию на рынке, при которой
стоимость производства продукта (товара или услуги) ниже из-за эффекта масштаба
производства, и удовлетворение спроса эффективнее в отсутствие конкурирующих
производителей.
2
К примеру, появление технологий сотовой связи значительно ослабило позиции
телекоммуникационной монополии, существовавшей во многих странах.
3
Так, по решению Правительства РФ осуществляется демонополизация рынка
железнодорожных перевозок (что нашло отражение в п. 3 ст. 4 Закона о естественных
монополиях). Также в результате реформы в сфере энергетики и последовавшей за ней
ликвидации ОАО РАО "ЕЭС России" (монополиста в сфере генерации и
энерготранспортировки) генерирующая и сбытовая деятельность была открыта для частных
компаний; таким образом, был осуществлен переход из состояния естественной монополии в
состояние конкуренции.
39
естественной монополии не доминировать за отсутствием конкурентов на
соответствующем рынке, - мы предложили бы называть его положение не
просто доминирующим, а исключительным. Как и любой рядовой монополист,
субъект естественной монополии может использовать свое исключительное
положение, абсолютную рыночную власть, дающую ему возможность
диктовать свои условия любому контрагенту и ограниченную только спросом
на оказываемые им услуги, с целью максимизации прибыли, в том числе
ущемляя экономические интересы остальных участников рынка. Такое
ущемление может осуществляться при помощи договорного инструментария.
Злоупотребление со стороны субъекта естественной монополии может
выражаться в отказе от заключения договоров с определенными категориями
лиц, во включении в заключаемые ими договоры несправедливых условий (в
первую очередь ценовых), снижении качества товаров и услуг,
воспрепятствовании развитию новых технологий в целях избежания
дополнительных затрат и др.
Ограничения свободы в выборе тех или иных поведенческих моделей (в
частности, договорных), налагаемые на субъектов естественных монополий,
значительно существеннее, нежели ограничения в отношении рядовых
монополий. Помимо дополнительных ограничений, содержащихся в общем для
всех монополий Законе о защите конкуренции, на естественные монополии
распространяются и дополнительные ограничения, предусмотренные Законом о
естественных монополиях.
Следовательно, ограничения субъектов естественных монополий можно
разделить на следующие группы
1
: 1) общие ограничения, предусмотренные
Законом о защите конкуренции; 2) специальные ограничения, предусмотренные
законодательством о естественных монополиях и принятыми в соответствии с
ним нормативными актами.
1
Сразу следует оговориться, что мы даем классификацию только тем ограничениям свободы
договора, которые имеют конкурентный подтекст, и сознательно не указываем иные
ограничения договорной свободы, содержащиеся, к примеру, в ГК РФ или Законе РФ от
07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".
40
Как следует квалифицировать данные ограничения договорной свободы с
правовой точки зрения? Приводит ли их введение к возложению на субъекта
естественной монополии каких-либо особых обязательств, например с
отрицательным содержанием (воздерживаться от самовольного творчества при
разработке договорных условий и пр.), или же их следует рассматривать как
некие пределы, дополнительно ограничивающие его правоспособность?
Обязательством с отрицательным содержанием называется такое
обязательство, содержанием которого является воздержание от действия, т.е.
акт бездействия
1
. Обязательство с отрицательным содержанием должно быть
достаточно конкретизировано, чтобы можно было точно сказать, от какого
именно деяния, в отношении какого именно субъекта и в какой именно форме
следует воздержаться. Действующее антимонопольное законодательство
подобных (конкретизированных) запретов не содержит, ограничиваясь
введением общих запретов (на установление монопольно высоких или
монопольно низких цен в заключаемых с контрагентами договорах, на
навязывание контрагенту невыгодных договорных условий, на создание
дискриминационных условий). Это позволяет сделать вывод о том, что
вводимые в отношении субъектов естественных монополий ограничения
договорной свободы не создают особых обязательств, а влекут дополнительные
ограничения их частной гражданской правоспособности. С учетом того что
ограничение правоспособности хозяйствующего субъекта (будь то физическое
или юридическое лицо) возможно только на основании закона (см. ст. 22, 49 ГК
РФ), это означает, что данные ограничения договорной свободы могут быть
предусмотрены только законом. Кроме того, совершение хозяйствующим
субъектом сделки, выходящей за пределы его правоспособности, приводит к ее
недействительности.
Масштаб специальных ограничений договорной свободы субъектов
естественных монополий можно оценить путем выявления договоров, для
заключения которых необходимо получение согласия регулятора.
1
Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики. Т. 2. – М., 2014. С. 205.
41
Так, в п. 2 ст. 7 Закона о естественных монополиях перечислены
квалифицирующие признаки, при содержательном соответствии которым для
заключения договора необходимо соблюдение разрешительного порядка. Под
данные квалифицирующие признаки подпадают, в частности, сделки по
приобретению основных средств и акций (долей). Таким образом, Закон о
естественных монополиях устанавливает контроль за сделками с основными
средствами и акциями (долями) субъектов естественных монополий.
Введение разрешительного порядка заключения договоров представляет
собой ограничение такого аспекта реализации договорной свободы, как
возможность по собственному усмотрению вступать или не вступать в
договорные отношения. Также ограничения данного аспекта содержатся в п. 1
ст. 8 Закона о естественных монополиях, определяющей, что субъекты
естественных монополий не вправе отказываться от заключения с отдельными
потребителями договоров на оказание услуг (реализацию товаров), в
отношении которых применяется специальное регулирование в сфере
естественных монополий. При этом в ст. 3 того же Закона дано легальное
определение понятия "потребитель", под которым понимается физическое или
юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый)
субъектом естественной монополии. Данное ограничение договорной свободы
придает договорам, заключаемым субъектами естественных монополий,
свойства публичности в смысле ст. 426 ГК РФ, поскольку субъект естественной
монополии не вправе оказывать предпочтение кому-либо из контрагентов, а
цена (тариф) на реализуемый им товар (оказываемые услуги) является
одинаковой для каждой категории контрагентов. Однако публичность
договоров с участием субъектов естественных монополий и публичность
договоров в классическом гражданско-правовом смысле (ст. 426 ГК РФ) -
явления и характеристики сопоставимые, но не идентичные. В первом случае
свойство публичности договору придает исключительный статус (как
фактический, так и правовой) субъекта естественной монополии, который
автоматически делает слабой стороной любого его контрагента. Во втором
42
случае обязательность заключения того или иного договора (в соответствии со
ст. 426 ГК РФ) продиктована присутствием в договорных отношениях именно
физического лица, выступающего в роли слабой стороны (потребителя).
Контроль за деятельностью субъектов естественных монополий может
осуществляться как ценовыми (установление тарифов), так и неценовыми
методами (определение потребителей, подлежащих обязательному
обслуживанию, введение разрешительного порядка совершения сделок и т.д.).
До недавнего времени ценовые методы контроля активно использовались
Федеральной службой по тарифам, чьи функции в результате проведенной
реформы были переданы Федеральной антимонопольной службе. В текущий
момент ценовой метод регулирования деятельности субъектов естественных
монополий является одним из основных (ст. 6 Закона о естественных
монополиях) и наиболее часто применяемых органами регулирования
(Правительством РФ, Федеральной антимонопольной службой и
исполнительными органами субъектов РФ) к отношениям, регулируемым
законодательством о естественных монополиях.
Применение ценовых методов контроля за деятельностью субъектов
естественных монополий представляет собой не что иное, как ограничение
права субъекта самостоятельно определять цену на реализуемый им товар или
оказываемые услуги, т.е. изъятие из общегражданского принципа свободы
договора. Лишаясь возможности самостоятельного определения цены на
реализуемые товары или оказываемые услуги, субъект естественной монополии
оказывается ограничен в реализации такого аспекта свободы договора, как
свобода выработки договорных условий.
Отсутствие возможности самостоятельно определять цену реализуемого
товара и оказываемых услуг является основным и самым болезненным
ограничением договорной свободы для хозяйствующего субъекта.
В отношении субъектов естественных монополий определение размера
трудозатрат, финансовых вложений, иных понесенных им расходов отдается на
откуп регулирующим органам. Каким же образом? Регулятор, устанавливая