35
отраженных в форме диспозитивных норм со стороны закона. Такие реалии
на данный момент в российской предпринимательской практике не
достижимы. Это определяется рядом особенных моментов, присущих
нашему государству, одним из которых является форма государственного
устройства. Федеративное устройство выдвигает дополнительные требования
со стороны законодателя, обусловленные необходимостью формирования
единого российского рынка зависящего от общего централизованного
управления отношениями сферы имущественного оборота, устанавливаемые
диспозитивными нормами. Такая цель достигается посредством
гражданского законодательства как наиболее эффективного инструмента,
согласно Конституции Российской Федерации оно является исключительной
компетенцией федеральных органов власти
1
. Такую роль государственного
аппарата можно представить схематично на Рисунок 5.
Пока сфера присутствия обычаев делового оборота ограничена
внешнеторговыми сделками, но в дальнейшем нарастание рыночных
отношений приведет к формированию комплексной системы обычаев
делового оборота. Движение в таком направлении позволит осуществлять
применение к договорным обязательствам положений примерных, типовых
договоров; именно такой посыл содержит ст. 427 ГК РФ
2
.
1
Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств: Учебное пособие / Исслед.
центр частн. права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, Рос. школа частн. права. - М.:
Статут, 2016.
2
Андреев В.К. Гражданский кодекс Российской Федерации и новейшее
законодательство. // Государство и право, 2016, №4. - С. 110 — 115
36
Рисунок 5. Методы государственного управления
предпринимательской деятельностью.
Таким образом, подводя итоги по первой главе, нужно выделить место
принципа свободы договора, его реализации в договорных обязательствах.
Приоритетность применения принципов и норм можно расположить в
определенной последовательности: первое место будет отдано
императивным нормам законодательства, действующего на момент
заключения договора, второе место принадлежит самим условиям
договорного обязательства, определенного соглашениями сторон, а третье
отдано диспозитивным нормам, позволяющим неурегулированность неких
моментов договорных обязательств свести к минимуму. Обычаям делового
оборота принадлежит место по принципу исключения: там, где к условиям
договорного обязательства не относятся ни императивные нормы, ни
диспозитивные нормы, не сформулировано соглашение сторон. Как гласит
ст. 421 ГК РФ, в такой ситуации обычай и может быть использован.
Исключительным случаем является изъятие из действия принципа свободы
договора, когда путем понуждения одного из участников допускается
37
заключение договора в рамках, установленных только законом или
добровольно принятым обязательством.
Именно принцип свободы договора, его реализация в исполнении
договорных обязательств является основным курсом развития гражданского
законодательства РФ. Он находится в основании отношений при
определении сторонами своих прав и обязанностей, находящих выражение в
содержании договора. Гражданские права и обязанности, возникшие в
рамках договора, изменяемые или прекращаемые договором, составляют
содержание договорного обязательства, определяют характерные черты
реализации принципа свободы договора на стадии исполнения договорных
обязательств.
38
Глава 2. СОДЕРЖАНИЕ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА
2.1. Анализ основ свободы договора
Понятие свободы или автономии воли восходит к временам И. Канта, в
учении которого свобода определяется способностью индивида
самостоятельно и независимо ни от кого принимать решения и формировать
направление своего жизненного пути. «Внешние мгновения», а также
факторы чувственного мира не могут лишить самостоятельности волю
индивида, они всего лишь оказывают некое влияние на формирование
автономии воли
1
. Классический подход И. Канта, работавшего над
взаимосвязью свободы воли и социального детерминизма, и по сей день
применяется в современных теориях права, наделяющих индивида
способностью к определению жизненного пути, принятию самостоятельных
и независимых решений. И. Кант также указывал на ограниченность
научного знания в вопросах изучения автономии воли и волеизъявления.
2
.
Описанный классический подход в нашей стране является базовой опорой
позитивного права и гражданского в том числе, которая берет свое начало в
презумпции свободной воли и волеизъявления и служит целям защиты
данных свобод от внешних посягательств.
В. Виндельбанд в начале XX века также предостерегал против
психологического анализа формирования волеизъявления индивида,
поскольку такой анализ неизбежно формирует вывод о социальной
обусловленности воли, поскольку индивид всегда остается «членом общества
и всей мировой жизни»
3
. Современная теория права разделяет убеждения
этих философов, как и социальные науки, утверждающие социальную
детерминированность автономии воли и невозможность индивида
рационально мыслить и принимать решения. Из таких выводов возникают
1
Кант И. Собрание сочинений в восьми томах. Т. 4. Изд-во «Чоро», 1994. С. 220.
2
Там же. С. 380.
3
Виндельбанд В. О свободе воли. Изд-во АСТ, 2000. С. 7.
39
трудности гражданского права. Любая попытка анализа формирования
предпочтений и решений индивида с точки зрения психологического подхода
позволяет признать, что «формирование мотивов человеческого поведения
является невероятно сложным процессом»
1
. При дальнейшем рассмотрении
данного вопроса возникает закономерное сомнение в фундаментальных
основаниях правовой теории, опирающихся на формы рационального
поведения человека.
К. Санстин, американский ученый, занимающийся исследованием
общей теории права, критикует учение экономического анализа права, в
основе которого лежит модель рационального человека. Он пишет: «Иногда
люди совсем не кажутся рациональными. Иногда они невежественны и
действуют в противоречии с собственными интересами. Иногда они
действуют произвольно или используют эвристику, что мешает им адекватно
понять и оценить возможности и факты; это может стать результатом
нерационального поведения индивидов или общества в целом»
2
.
Такая критика рациональности поведения индивида – это первый шаг
на пути к критике свободы воли и самостоятельности волеизъявления
индивида, которая направлена на обоснование необходимости
патерналистского вмешательства: постулат о «комплексном характере»
природы мотивов и предпочтений индивида уничтожает само понятие
свободы воли и делает индивида не способным самостоятельно определять
направление жизненного пути, формирует основу для патерналистского
вмешательства государственной системы.
Но критика рациональности поведения индивида К. Санстином - не
одна в своем роде, многие другие исследователи экономической теории
прибегали к ней, к примеру, недостатки, которые несет в себе данный
подход, отмечались также исследователями в области экономической теории.
Известный американский экономист Дуглас Сесил Норт писал:
1
Sunstein C.R. Free Markets and Social Justice. Oxford, 1997. P. 4.
2
Там же. P. 24.
40
«Возможность рациональности прекрасно служила экономистам (и другим
ученым в сфере социальных наук) в решении некоторого списка проблем в
области микротеории... В реальности же некритическое принятие допущения
рациональности разрушительно для большинства проблем, возникающих
перед гуманитарными учеными, и является большим препятствием на пути
развития науки в дальнейшем. Допущение рациональности не является
ошибкой, но оно с самого начала не дает возможность более глубоко
понимать процесс принятия решения в случае противостояния
неопределенности сложного мира, созданного нами»
1
.
Подход к теории принятия решений индивидом как к явлению
социального генезиса, обусловленного множественными обстоятельствами,
дает возможность по-другому оценивать право, которое становится
эффективным инструментом давления на общественное сознание и
индивидуальный выбор лица.
Сомнение в способности самостоятельно и рационально делать выбор
начинается с неоднозначности трактования понятия индивидуального
предпочтения, на защите которого построена либеральная доктрина
невмешательства государства и политики laissez-faire. Таким образом,
категория частных предпочтений становится неясной и умозрительной и при
более пристальном рассмотрении утрачивает свой внеконтекстный характер.
Если предпочтения принять за независимый выбор индивида, который
должен находится под защитой правопорядка, то такой подход не даст
ничего существенного для теории права потому, что определенный выбор
всегда будет находиться под влиянием обстоятельств.
В. Виндельбанд утверждал, что ограниченность выбора проистекает из
имеющихся знаний и возможностей: «свобода выбора со всех сторон
ограничена рамками нашего знания. В одном направлении границы нашего
знания, но в то же время границы нашего выбора: что мы не знаем, то и не
1
Норт Д. Понимание процесса экономических изменений. М., 2014. С. 19-20
41
может быть мотивом. Это делает свободу выбора неполной, а при неких
обстоятельствах неценной и иллюзорной»
1
. Но, при этом В. Виндельбанд
признавал волеизъявление индивида свободным, относя его проявление к
глубинной сущности человека, к его личности
2
. К тому же, поиск сути в
вопросах свободного волеизъявления осложняется относительностью
выбора, когда при одних обстоятельствах выбор будет существенно
отличаться от сделанного нежели в других, но в схожей ситуации. Отсюда
вытекает необходимость абстрагироваться от индивидуальных предпочтений
и выстроить некую теоретическую модель, способную в опоре на некие
условия и обстоятельства приводить к разным результатам в разных
обстоятельствах.
Последовательное разбирательство в вопросах свободы воли и
волеизъявления приводит к заключению о неизбежности вмешательства
государственной системы в сферу частных прав.
Понимание свободы воли и автономии выбора в таком контексте
приводит к важному выводу о том, что государство в принципе не может
остаться в стороне и не вмешиваться в сферу частного интереса. В реальных
условиях, политика невмешательства laissez-faire сводится не просто к
невмешательству государства, а изначально требует от государства
установления правил в различных областях права, поскольку они призваны
обеспечить протекцию предпочтениям участников гражданского оборота и
их представлениям о том, на что они имеют право, а на что нет. Свобода воли
и волеизъявления при таком подходе заключена в способности к принятию
решений в обстановке полной осведомленности о существующих
возможностях и при отсутствии необоснованного и неправомерного
давления в процессе формирования предпочтения. Демократическое
государство должно направлять средства на защиту процессуальной стороны
формирования частной воли и предпочтений.
1
Виндельбанд В. О свободе воли. Изд-во АСТ, 2000. С. 49.
2
Там же. С. 51
42
В вышеперечисленных взглядах на проблему социальной
детерминированности присутствует исторически сложившийся спор о
свободе воли и обусловленности, в котором множество ученых принимает
участие не одно столетие и решение которому все таки было предложено И.
Кантом. В XX веке, по итогам целой эпохи труда, социальные науки
добились успехов в работе над проблемами свободы воли и волеизъявления,
и наиболее значительный вклад в работу над данным вопросом был внесен
социальной психологией. Она имеет множество целей, среди которых -
исследование коммуникационных проблем и социального воздействия на
личность. Известным исследователем данной сферы стал американский
психолог Леон Фестингер, автор книги «Теория когнитивного диссонанса»
1
,
тезисы которого активно применяются как базовые в рамках отдельного
направления юриспруденции. Данное направление базируется на анализе
права с точки зрения поведенческой экономики, его представителем является
Касс Санстин. Чтобы разобраться в этой методологии, необходимо затронуть
теорию когнитивного диссонанса.
Идея теории когнитивного диссонанса заключается в утверждении
того, что каждый стремится к внутренней гармонии с внутренними мыслями,
знаниями, ценностями и способностями. Л. Фестингер заостряет внимание на
множественных исключениях и несоответствиях, в которые индивид
попадает ежедневно. Эти несоответствия присутствуют в когнитивной сфере
каждого - в его знаниях о себе, своем поведении и о своем окружении.
Примером тому могут служить девиации курильщика, преступника и прочие.
Во многих случаях наличествует противоречие когнитивных элементов -
знаний о себе (желание курить, преступать закон) и знаний об окружающей
действительности (вред курения, негативные последствия преступного
деяния). Приведенные в пример состояния конфликта между релевантными
когнитивными элементами Л. Фестингер определил как состояния
1
Фестингер Л. Теория когнитивного диссонанса. ООО «Издательство «Э» М., 2018
43
«когнитивного диссонанса». Они могут сопровождаться чувством некоторого
дискомфорта или иным тревожным состоянием и всегда сопутствуют
противоречиям значимых для личности когниций (мнений, образов
восприятия). Когнитивный диссонанс Л. Фестингера определялся широким
спектром причин психологического и логического характера. Он указывал на
потребность индивидуума в рационализации возникшего противоречия с
целью достижения вновь состояния согласованности. Такое стремление
естественным путем связано с избеганием ситуаций и информации, которые
могут и ведут к возрастанию диссонанса.
Данная теория позволила прийти к двум наиболее значимым для
правовой сферы и теории принципа свободы воли и волеизъявления
выводам. Первый вывод состоит в том, что состояние когнитивного
диссонанса уже является серьезным побудительным мотивом, он определяет
направление активности личности и изменение когнитивных элементов,
благодаря чему происходит развитие и становление личности. А второй
говорит о том, что данная теория указывает на изменяемость характера
когнитивных элементов, откуда вытекает зависимость частного выбора и
приоритета от разнообразных факторов воздействия на эти элементы,
которые неизбежно включают в себя правовое регулирование.
Теория когнитивного диссонанса заставляет усомниться в выводах
теории права, сделанных в советской эпохе, о характере воздействия норм
права на мотивы поведения индивида. Г.В. Мальцев писал, что
формирование воли, а также непосредственная мотивация индивида под
влиянием норм права происходит благодаря «положительному отношению
индивида к норме права, если содержание последней находит его одобрение,
согласие», а не по причине наличия таковой
1
. Это выражает
идеологизированный подход в восприятии права как выражения легитимной
воли трудового класса. Г.В. Мальцев предлагал для того, что избежать
1
Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности. Теоретические
вопросы. М., 2018. С. 63.
44
формирования противоречия между личностным отношением к праву и
обязанностью исполнять нормы, создавать в человеке социально полезные
мотивы, с бескомпромиссной реализацией правовых и моральных
требований государства и общества. Такой подход исключал саму
возможность критического отношения к нормам права, абсолютно
игнорировал свободную волю в случае существования нелегитимных
законов. Здесь нужно отметить, что теория когнитивного диссонанса дает
более детальный анализ проблем свободы воли и волеизъявления, позволяет
рассмотреть их генезис ретроспективно.
Благодаря социальной психологии, работающей над несовершенствами
личного выбора и способами воздействия на принятие решения лицом, ее
разработки теперь активно применяются в маркетинге, в гражданско-
правовых договорах на практике. Например, расположение товара на полках
магазина непосредственно влияет на выбор покупателя, а арендатор, как
правило, хорошо исполнявший обязанности по договору аренды, обладает
преимущественными правами на заключение нового договора аренды на
последующий срок (п. 1 ст. 621 ГК РФ).
Но порядок, установленный нормами, можно законно изменить в свою
пользу способами, зависящими от того, как именно сформулирована такая
норма. Допустим, если сравнить п. 1 ст. 621 ГК РФ с порядком, описанным в
п. 1 ст. 460 ГК РФ, говорящем об обязанности, лежащей на продавце, о
передаче свободного от прав третьих лиц товара кроме случая, когда
покупатель согласен принять его с обременениями, то оказывается, что
способ реализации двух норм разный: в первом варианте (п. 1 ст. 621 ГК РФ)
у участников договора есть возможность соблюсти норму через достижение
договорного согласия, а во втором - следование норме зависит от
волеизъявления только одной стороны - покупателя. Однако на практике
оказывается, что между вышеприведенными примерами нет особого
различия: для свободного согласования условий будущего договора у обеих
сторон есть исчерпывающая необходимость в самостоятельном достижении