22
– односторонний предварительный договор, по которому юридические по-
следствия наступают лишь для одной стороны, которая взяла на себя по отноше-
нию к другой обязанность заключить на определенных условиях основной дого-
вор;
– двусторонний предварительный договор, в соответствии с которым
каждая из сторон приобретает обязательство заключить основной договор на
определенных условиях, а также право требовать заключение такого договора.
Гражданское право Англии не предусматривает возможности заключе-
ния предварительных договоров, однако в нем имеется институт незавершен-
ных договоров. Данную категорию невозможно по всем признакам сопоставить с
предварительным договором, поскольку в договорном праве этой страны отмеча-
ется, что договоренность о достижении согласия в будущем не является догово-
ром.
Показательным в этом отношении является решение апелляционного суда по
делу по иску Courtney & Fairbairn Ltd. к Toliani Brothers (Hotels) Ltd. В этом деле
суд отказался признать юридическую силу соглашения о ведении переговоров,
также, как и соглашения о заключении договора, и отказался рассматривать их
как сделки, признанные английским правом.
Однако в случае возникновения противоречий между сторонами, толко-
вание намерений сторон относительно заключения либо незаключения основного
договора, в отличие от романо-германской правовой системы, осуществляется на ос-
новании прецедента, потому что, если стороны применяют в оферте термин «пред-
варительное соглашение», «предварительный договор», тем самым они при-
знают наличие у себя по отношению друг к другу обязательств о составлении
формального документа – основного договора.
Практика заключения предварительных договоров в США указывает на то,
что под такими договорами понимаются соглашения, преследующие целью раз-
деления возможных рисков, связанных с режимом переговоров, при подготовке
к заключению крупных сделок.
23
При этом зачастую в американской практике применяются две разновид-
ности анализируемых договоров:
– предварительное соглашение с открытыми условиями содержит боль-
шинство существенных условий договора, и в соответствии с этим типом пред-
варительного договора стороны могут в дальнейшем продолжить переговоры отно-
сительно вопросов, не являющихся ключевыми (существенными);
– предварительное соглашение, которое подлежит обсуждению, предо-
ставляя сторонам возможность продолжить переговоры, при этом заключение
данного типа предварительного договора не обуславливает возникновения юри-
дически значимых последствий для сторон.
Обособленно в системе предварительных договоров США находится времен-
ное соглашение, временно регламентирующее отношения между сторонами на
этапе продолжения переговоров относительно тех условий основного договора,
которые не были согласованы на предыдущих этапах переговоров. Данная
группа соглашений близка к окончательным договорам, поскольку четко обозна-
чает невозможность проведения переговоров относительно ранее согласованных
условий основного договора, но при этом не содержит таковых условий оконча-
тельного договора.
Проведенный анализ нормативно-правового регулирования предваритель-
ного договора в законодательстве отдельных зарубежных государств позволяет
определить направления для унификации отечественной и зарубежных систем
регламентации института предварительного договора.
Применение позитивного опыта зарубежных государств относительно
специфики предварительных договоров требует выявления эффективно дей-
ствующих правовых норм, регламентирующих процесс заключения и реализа-
ции предварительных договоров. В свою очередь, анализ законодательных норм, ре-
гламентирующих преддоговорные отношения в отдельных странах, позволит гово-
рить о более детальной разработке института преддоговорных соглашений в оте-
чественной договорной системе: выделение нескольких видов анализируемых
договоров, а также разработка более гибких подходов к их регламентации.
24
На наш взгляд, унификация отечественного законодательства и законода-
тельства указанных выше государств позволит разрешить определенные проблемы,
возникающие при заключении предварительных договоров во внутригосудар-
ственном, а также международном коммерческом обороте, а именно:
– даст возможность закрепления достигнутого в ходе переговоров проме-
жуточного результата относительного условий основного договора;
– закрепит серьезность намерений контрагентов в отношении заключения ос-
новного договора;
– предоставит регламентированную возможность ограничить контрагента в
переговорах по окончательному (основному) договору посредством установле-
ния запрета о проведении параллельных переговоров с иными лицами;
– предоставит полномочия для установления правил осуществления по-
следующих этапов переговорного процесса;
– даст возможность зафиксировать порядок распределения между сторо-
нами расходов, связанных с ведением переговоров относительно заключения
основного договора, в случае, если результаты переговоров останутся неопределен-
ными, а также установить сумму, которую должна будет компенсировать сторона,
которая отказалась вести дальнейшие переговоры, второй стороне переговоров.
Таким образом, значимость рецепиирования зарубежного опыта регла-
ментации предварительного договора отечественным гражданским правом до-
статочно высока. Нормы зарубежного права и возможность их рецепции будет
анализироваться нами при разрешении отдельных вопросов заключения, исполне-
ния и ответственности сторон по предварительному договору.
Предварительный договор является одной из старейших конструкций ми-
рового гражданского права: зародившись в рамках римского частного права, он
получил существенное развитие именно в Риме, и, более того, без особых изме-
нений именно римская правовая мысль оказала влияние на законодательство о
предварительном договоре как стран континентального права (таких, как Герма-
ния и Франция), так и стран англосаксонской правовой семьи (США и Велико-
британия).
25
Конструкция ст. 429 ГК РФ также без особых изменений повторяет основ-
ные концепции, которые лежат в основе римского понимания предварительного
договора.
Подавляющее большинство договоров является основанием для возникно-
вения обязательств по передаче имущества в собственность или в пользование,
выполнению работ, оказанию услуг. Однако некоторые гражданско-правовые
договоры - их называют предварительными – такой законченностью не обла-
дают, они только предписывают сторонам обязанность заключить какой-либо
конкретный договор в будущем: договор перевозки, подряда
30
. То есть отноше-
ния формируются здесь в два этапа:
1) заключение предварительного договора;
2) заключение основного договора (ст. 429 ГК РФ).
Широкое распространение предварительный договор получил в транс-
портных правоотношениях. Согласно ст. 798 ГК РФ перевозчик и грузовладелец
при необходимости осуществления систематических перевозок грузов могут за-
ключить долгосрочные договоры об организации перевозок. По договору в этом
случае перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец
- предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. Стороны могут также
определить сроки, порядок расчетов.
С помощью предварительного договора подрядчик и заказчик регулируют
свои отношения по подготовке к заключению в будущем договора строительного
подряда. Оговаривают предмет будущего договора, срок его заключения, необ-
ходимость предоставления документации.
Предварительный договор заключается в той же форме, что и основной до-
говор. Если для основного договора форма не установлена, то предварительный
договор обязательно должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение
правил о форме договора влечет его ничтожность
31
.
30
Богданов Е. В. Договоры в сфере предпринимательства: монография. – М.: Проспект, 2018.
– С. 30.
31
Бутенко Е. В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства//
Журнал российского права. 2016. - № 3. – С. 10.
26
В случае уклонения одной из сторон от заключения основного договора
заинтересованная сторона в соответствии с п. 5 ст. 429 и п. 4 ст. 445 ГК РФ вправе
обратиться в суд с требованием о понуждении отказавшейся стороны к заключе-
нию договора.
Некоторую проблематичность представляет вопрос о возможности право-
преемства прав и обязанностей сторон по предварительному договору. В частно-
сти, К. Скловский утверждает следующее: «Поскольку предварительный дого-
вор в буквальном смысле неимущественный, он, надо полагать, исключает пра-
вопреемство третьими лицами». На наш взгляд, данное мнение является спор-
ным. Прежде всего за неисполнение обязанности по заключению основного до-
говора заинтересованная сторона согласно п. 5 ст. 429 и п. 4 ст. 445 ГК РФ вправе
обратиться в суд с иском не только о понуждении контрагента к заключению
договора, но и о взыскании убытков. Право на взыскание убытков явно имеет
имущественный характер.
Кроме того, стороны в предварительном договоре могут предусмотреть не-
устойку за просрочку в заключении договора (практика показывает, что в дого-
ворах такого рода неустойка устанавливается сторонами как правило)
32
.
Что касается правовой природы предварительного договора, то хотя он и
является организационным, однако направлен на заключение основного дого-
вора, имеющего имущественный характер. В предварительном договоре сто-
роны должны согласовать предмет договора, другие существенные условия бу-
дущего основного договора, то есть стороны ясно определяются либо по поводу
передаваемого имущества в будущем, либо по поводу выполняемых работ.
Назвать предварительный договор «в буквальном смысле неимущественным»,
как это делает К. Скловский, вряд ли правильно.
Предварительный договор предоставляет сторонам право на заключение в
будущем основного договора, по которому один из партнеров, к примеру, пере-
даст другому партнеру имущество. Право на заключение договора такого рода -
32
Скловский К. Предварительный договор // Закон. – 2015. – № 9. – С. 71.
27
имущественное право. В законе нет каких-либо исключений на передачу прав по
предварительному договору третьим лицам. Так, согласно ст. 383 ГК РФ не до-
пускается переход к другому лицу лишь таких прав, которые неразрывно свя-
заны с личностью кредиторов, в частности требований об алиментах, о возмеще-
нии вреда, причиненного жизни или здоровью. Следовательно, право на заклю-
чение основного договора может быть уступлено уполномоченным лицом по
предварительному договору другому лицу точно так же, как и обязанность, вы-
текающая из данного договора, только, естественно, при соблюдении условий ст.
391 ГК РФ.
Правопреемство возможно при реорганизации юридического лица, когда
право требования заключения основного договора (соответственно - обязан-
ность) перейдет к правопреемнику.
Предварительный договор следует отличать от соглашения о намерениях.
Обычно в таких соглашениях стороны закрепляют предварительные договорен-
ности и высказываются за дальнейшее сотрудничество. В соглашениях о наме-
рениях могут определяться какие-то рамочные условия будущих отношений,
оговариваться последовательность дальнейших действий. Однако в соглашении
о намерениях стороны не принимают на себя каких-либо юридических обяза-
тельств. Неисполнение условий соглашения о намерениях не влечет юридиче-
ской ответственности.
Соглашения о намерениях еще нельзя квалифицировать в качестве дого-
вора в том смысле, как это изложено в ст. 420 ГК РФ, поскольку оно не направ-
лено на установление, изменение, прекращение гражданских прав и обязанно-
стей.
Большое количество соглашений о намерениях так и остается только наме-
рениями участников деловых переговоров. Но если сотрудничество развивается
28
успешно, то после соглашения о намерениях участники переговоров вырабаты-
вают условия предварительного договора, а уже потом заключают основной до-
говор
33
.
Отметим, что такое явление как соглашение о намерении пришло в россий-
ского законодательство из зарубежной практики, где в качестве делового обычая
фиксировались в письменной форме результаты окончательных переговоров до
заключения самого договора, которому в дальнейшем дали назвали соглашение
о намерении. Наиболее развитой страной в этом плане оказалась США, где ин-
ститут преддоговорных отношений наиболее развит, чем в России.
Правовое регулирование США рассматривает ни один, ни два, а целых че-
тыре вида соглашений о намерении. Первым видом, согласно законодательству
США, является договор о намерении, который не содержит в себе юридическое
содержание, то есть права и обязанности сторон. Второй вид соглашений - это
так называемые условные соглашения о намерении, которое предусматривает
наступление юридически значимых последствий, что делает такое соглашение
обязательным для сторон. Следующий вид соглашений о намерениях заключа-
ется в том, что некоторые условия, которые отражены в документе обязательны
для сторон, а другие нет. И последний вид соглашения о намерении, который
практикует Соединенные Штаты является соглашение, которое обязательно для
сторон, то есть по своей сути это предварительный договор, который отражен в
ГК РФ.
Соглашение о намерении не нашло свое отражение в законодательстве
Российской Федерации. В силу особенностей соглашение о намерении во мно-
гом сходен с предварительным договором, но не является его отожествлением.
Нередко случается так, что возникают трудности в разграничении этих, во мно-
гом схожих, сделок или ситуации, когда возникают недопонимания между сто-
ронами.
33
Буркова А. Ю. Предварительные договоры: международная практика и российское законо-
дательство // Право и экономика. 2016. № 3. С. 46.
29
Содержание предварительного договора отражено в Гражданском Кодексе
РФ, а именно в статье 429 ГК РФ. Согласно статье 429 ГК РФ по предваритель-
ному договору стороны обязуются заключить договор о передаче имущества, а
также выполнении работ и оказание услуг в будущем на условиях, предусмот-
ренными данным договором. Это значит, что предметом предварительного дого-
вора являются действия сторон, которые направлены на заключение основного
договора в будущем. Следует отметить, что если стороны предварительного до-
говора начинают совершать действия по исполнению основного договора до его
соглашения, то такие отношения следует считать, как заключение договора
конклюдентными действиями (то есть выражением воли самих сторон).
Что касается заключения предварительного договора, то согласно пункту
3 статьи 429 ГК РФ, для этого стороны должны определить существенные усло-
вия предварительного договора и основного договора. Таким образом, суще-
ственное условие предварительного договора есть само указание на обязанность
сторон заключить основной договор в будущем.
Существенными условиями основного договора являются те, которые
определены гражданским законодательством, в зависимости от их вида.
С 1 июня 2015 г. законодатель внес некоторые изменения, касаемо предва-
рительных договоров. Согласно им, предварительный договор должен включать
в себя условия, которые позволят установить предмет и условия основного дого-
вора, относительно которых стороны должны прийти к согласию при заключе-
нии предварительного договора. Исходя из этого, можно сказать, что законода-
тель в буквальном смысле отказался от включения в предварительный договор
существенных условий договора, поскольку именно из-за их отсутствия стороны
заключают предварительный договор.
Условия о сроке в предварительном договоре также, как и в других дого-
ворах существует, но прописывается тот срок, в течение которого стороны
должны заключить договор. Однако, условие о сроке в предварительном дого-
воре не является существенным, потому что если срок не будет указан в дого-
воре, то стороны обязуются заключить основной договор в течение года со дня
30
заключения предварительного договора. Если одна их сторон уклоняется от за-
ключения договора или срок, в который договор должен был быть заключен, то
другая сторона, согласно гражданскому законодательству вправе требовать в
срок шесть месяцев со дня неисполнения обязательства требовать о принужде-
нии заключить договор. Важно отметить, что обязательства по предваритель-
ному договору прекращаются, если сторонами не будет заключен основной до-
говор в срок, указанный в предварительном договоре, или в течение года (если
срок не указан).
Говоря о предварительном договоре и вообще о договорах в целом нельзя
не сказать о форме заключения этого договора. Согласно пункты 2 статьи 429 ГК
РФ предварительный договор должен заключаться в той форме, в которой дол-
жен быть заключен основной договор. В случаях, если форма для основного до-
говора не установлена, то предварительный договор заключается в письменной
форме. Если основной договор заключен сторонами устно, то предварительный
договор может быть составлен письменно. В случае, если сторонами нарушена
форма договора, то такой предварительный договор считается ничтожным.
Предварительный договор не является гарантом возникновения прав и обя-
занностей в отношении имущества, услуг или работ, он только обуславливает
только обязанность заключить в будущем договор.
Соглашение о намерении (его также называют протоколом или договором
о намерении) не является ни договором по статье 420 ГК РФ, ни предваритель-
ным договором, поэтому его следует выделить как организационную форму пе-
реговоров между сторонами. Учитывая, что нынешнее законодательство не
предусматривает иные виды отношений, кроме договорных и внедоговорных, то
можно сказать, что соглашения о намерении не имеют юридическую силу.
В отличие от предварительного договора соглашение о намерении не за-
креплен нормами гражданского права, поэтому нельзя определить его содержа-
ние и конструкцию. В этом плане стороны имеют большую самостоятельность в
своих действиях, а именно в установлении тех условий, которые, по их мнению,
31
должны быть отражены в соглашении. И в связи с этим обстоятельством согла-
шение о намерении можно назвать некой декларацией, которая фиксирует волю
сторон. Но все же есть некоторые сложившиеся правила того, что должно быть
отражено в содержании. По правилам в содержание соглашения о намерении
должно состоять из наименования сторон, заключающих соглашение, цели дан-
ного соглашения, список действий, которые должны совершить стороны для до-
стижения согласованного результата, основные права и обязанности сторон. Та-
кой документ, должен быть подписал всеми участниками соглашения, перечис-
ленными в содержании договора, это также является одним из условий.
Исходя из логической цепочки вышеизложенного, можно определить
предмет соглашения о намерении. Итак, предмет соглашения о намерении может
считаться какое-либо действие, которое направлено на коллективное сотрудни-
чество сторон для реализации общей цели, это может быть даже какое-нибудь
обещание помощь в дальнейшем, либо содействие в чем-либо
34
.
Некоторые авторы придерживаются мнения, что соглашение о намерении
заключаются только между лицами, осуществляющими предпринимательскую
деятельность, а другие авторы считают это мнение ошибочным, они утверждают,
что физические лица также могут вести переговоры и даже отмечать свои успехи.
Отметим особенности соглашения о намерении, благодаря которым его от-
личают от предварительного договора. Во-первых, в данном документе можно
отразит те вопросы, договоренность по которым достигнуто сторонами в пред-
варительном порядке или же убрать из перечня те положения, которые ни одна
сторона не считает приемлемыми в условиях соглашения. Во-вторых, это пред-
ставительский или организационный характер соглашения о намерении. Также
следует отметить, что соглашение о намерении может оказывать некоторое пси-
хологическое воздействие на стороны. Учитывая, что такое соглашение не носит
юридического характера, примечательно то, что такое воздействие оказывают
34
Муратова О. В. К вопросу о квалификации преддоговорных отношений в международном
коммерческом обороте. // Журнал Российского права. Издательство ООО «Юридическое из-
дательство «Норма». 2018. – С. 63.