61
ГК РФ. В этом контексте значение смешанного договора в генезисе договорных
отношений трудно переоценить
1
.
Таким образом, свобода сторон в праве заключения смешанного договора
является одним из самостоятельных механизмов реализации принципа свободы
договора на практике, имеющим довольно содержательный правовой режим,
значимый для теоретического и практического аспектов отрасли гражданского
права.
Созданию и развитию новых договорных конструкций способствует
закреплённое в пункте 2 статьи 421 ГК РФ право сторон заключить договор, не
предусмотренный законом или иными правовыми актами. В пункте 5
Постановления Пленума ВАС России от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе
договора и её пределах» для обозначения договора, не предусмотренного
законом или иными правовыми актами, введено понятие «непоименованный
договор».
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ договор, хотя и не
предусмотренный законом (непоименованный договор), не должен
противоречить закону. Отсюда следует, что непоименованный договор должен
не противоречить законодательным запретам, соответствовать общим началам
(основным принципам) и смыслу гражданского законодательства, в том числе
общим положениям о договорах.
Так, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12
июля 2018 г. N 17389/17 по делу № А28-732/2017-31/18 указало, что свобода
договора не означает, что при заключении договора стороны могут действовать
и осуществлять права по своему усмотрению без учёта прав других лиц, а
также ограничений, установленных Гражданским кодексом и другими
законами. Непротиворечие общим принципам и положениям гражданского
права является единственным условием для признания такого договора
1
См.: Мозолин, В. П. Смешанные договора как реализация принципа свободы договора //
Известия Байкальского государственного университета. – 2018. – № 3. – С. 37 – 48.
62
действительным. Этот подход отвечает назначению гражданского права,
которое должно способствовать развитию имущественных отношений
1
.
Если непоименованные договоры – это договоры, не предусмотренные
законом или иными правовыми актами, то, соответственно, поименованные
договоры – это все те договоры, которые правовыми актами предусмотрены.
Однако не каждое упоминание в тексте закона какого-то вида договора
означает, что соответствующий договор должен признаваться поименованным.
Можно согласиться с точкой зрения А. В. Губанова, который отмечает,
что смысл квалификации договора в качестве поименованного заключается в
том, чтобы применить определенные правовые нормы, относящиеся к нему.
Таким образом, непоименованным следует считать лишь такой договор, в
отношении которого не предусмотрено никакого гражданско-правового
регулирования. Кроме того, договор, не имеющий содержательного
нормативно-правового регулирования, следует считать непоименованным, даже
если в отношении его имеются разъяснения высших судов
2
.
Так, например, пункт 3 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что
взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит
совместно, определяются соглашением между ними
3
. Также пункт 3 статьи
152.1 ГК устанавливает, что обнародование и дальнейшее использование
изображения гражданина, в том числе его фотографии, допускаются только с
согласия этого гражданина. Несмотря на указание этих соглашений в законе, их
гражданско-правовое регулирование не предусмотрено, что относит их к числу
непоименованных. Непоименованный договор есть пустой юридический
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.07. 2018 № 17389/17 по
делу № А28-732/2017-31/18 URL: http://www.arbitr.ru/bras.net/
f.aspx?id_casedoc=1_1_355228a9
-0a9d-458f-858c-97c1999f82ad (дата обращения 24.11.2019)
2
См.: Губанова, А. В. Непоименованные и смешанные договоры в гражданском праве //
Вестник Московского государственного областного университета. Серия: Юриспруденция. –
2018. – № 16. – С. 21 – 34.
3
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред.
от 18.07.2019) // СЗ РФ. – 2006. – № 52. – Ст. 5496; 2019. – № 37. – Ст. 7892.
63
каркас, изначально находящийся в некоем правовом вакууме и наполняемый по
воле участников гражданского оборота.
Согласимся с Л. В. Андреевой и другими учёными в том, что
непоименованным можно считать договор любого классификационного уровня
несмотря на то, что его предшественник – договор более высокого уровня
законодательно закреплен. Таким образом, о непоименованном договоре можно
говорить в случаях, когда:
- во-первых, стороны создают договорную модель с чистого листа, то есть
отсутствует прямое или косвенное гражданско-правовое регулирование,
- во-вторых, гражданское законодательство лишь упоминает некоторые
договоры, но не раскрывает их содержания либо осуществляет это
фрагментарно
1
.
На основании изложенного, можно сделать вывод о том, что
непоименованный договор может приобрести статус поименованного только в
случае его законодательного закрепления в законе или ином официальном
гражданско-правовом источнике. Как, например, это произошло с опционным
договором (статья 429.3 ГК РФ)
2
.
В пункте 2 статьи 421 ГК, а также в абзаце 3 пункта 5 постановления
Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договора и её
пределах»
3
указывается, что при отсутствии в непоименованном договоре
признаков смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ), правила об отдельных
видах договоров, предусмотренных правовыми актами, не применяются, что не
исключает возможности применения правил об аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК
РФ) к отдельным отношениям в случае сходства отношений и отсутствия их
прямого урегулирования соглашением сторон. Это означает, что при видовом
1
См.: Андреева, Л. В. Отдельные проблемы заключения непоименованного и смешанного
договора // Ученые записки Орловского государственного университета. Серия:
Гуманитарные и социальные науки. – 2018. – № 2. – С. 61 – 74.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 32. – Ст. 3301; 2019. – № 29. – Ст. 3844.
3
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» //
Вестник ВАС РФ. – 2014. – № 5. – Ст. 1457.
64
отличии судам следует применять общие положения об обязательствах и
договорах, а не нормы, регулирующие сходный правовой институт
1
.
Гражданский кодекс очертил пределы применения правил о смешанных
договорах к непоименованным. Эти пределы очерчены следующими
условиями:
- сходство договорных отношений,
- отсутствие их прямого урегулирования соглашением сторон, то есть
самим договором.
Применение к непоименованным договорам по аналогии закона
императивных норм о поименованных видах договоров допустимо в
исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного
регулирования ограничить свободу договора необходимо для защиты
охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц,
публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов
сторон договора
2
.
Когда императивная норма или комплекс императивных норм
поименованной договорной модели может являться с точки зрения
законодателя настолько значимым, что он не может допустить заключение
иного соглашения, направленного на ту же самую или близкую цель. В этом
случае суд по аналогии закона может применить отдельные императивные
нормы близкой поименованной договорной конструкции либо весь правовой
режим ко всему заключенному сторонами договору.
При этом суд обязан указать какие особые интересы защищаются путём
применения по аналогии закона императивной нормы о поименованном
договоре к условиям непоименованного договора. На сегодняшний день
является дискуссионным и недостаточно разработанным вопрос о конкретном
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 32. – Ст. 3301; 2019. – № 29. – Ст. 3844.
2
См.: Михайлов, К. В. Непоименованные договоры в предпринимательской деятельности:
вопросы реализации принципа свободы договора // Вестник Таганрогского института
управления и экономики. – 2018. – № 1. – С. 23 – 41.
65
механизме определения степени сходства непоименованного договора с
поименованным для применения аналогии закона.
Однако очевидно, что там, где речь будет идти о защите охраняемых
законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных
интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон
судейское усмотрение по применению аналогии закона будет более активным.
Для того, чтобы определить, что договор является непоименованным,
необходимо прежде всего исключить его поименованность, то есть
проанализировать его с точки зрения соответствия поименованным договорным
конструкциям
1
.
Выявление смешенных и непоименованных договоров составляют
достаточную сложность при квалификации договоров как с теоретической, так
и с практической точек зрения. В этой связи указанный пункт 2 статьи 421 ГК
РФ дополнен важными разъяснениями, которые закреплены в пункте 5
Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О свободе договора
и её пределах»
2
.
В соответствии с ним при оценке того, является ли конкретный договор
непоименованным, необходимо учитывать не название договора, а его предмет,
действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение между
ними соответствующих рисков и т.п. Отсюда для того, чтобы признать договор
непоименованным, суду необходимо дать соответствующую квалификацию
договора, которая определяется не названием, а его содержанием.
Вопрос квалификации гражданско-правового договора – это вопрос
соотнесения конкретного договора с системой типов и видов договоров,
поименованных в Гражданском кодексе и иных источниках гражданского
права, при котором необходимо установить, какие признаки, с которыми
законодатель связывает те или иные особенности правового регулирования,
1
См.: Пуговкин, Ю. A. Проблемы нестабильности гражданско-правового договора //
Вопросы криминологии, криминалистики и судебной экспертизы. – 2018. – № 2. – С. 39 – 52.
2
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» //
Вестник ВАС РФ. – 2014. – № 5. – Ст. 1457.
66
присутствуют в правоотношении. Такие признаки, связанные с особенностями
правового регулирования конкретного правоотношения, в литературе называют
нормообразующими
1
.
В свою очередь нормы, которые закрепляют в праве такие
нормообразующие признаки правоотношений, называют квалифицирующими
или системными и относят к нормам специального регулирования. Так, в
системе второй части Гражданского кодекса, посвящённой отдельным видам
обязательств, ясно просматривается традиционная четырёхчленная типизация
договорных обязательств по направленности на определённый результат:
- на договоры по отчуждению имущества,
- по передаче его в пользование,
- по производству работ
- по оказанию услуг
2
.
Таким образом, основным нормообразующим признаком
правоотношений, по мнению большинства учёных, является направленность
договора. Следовательно, нормы, которые закрепляют такую направленность
правоотношений в праве, являются квалифицирующими для определения
конкретного вида договора. Направленность договора понимают, в том числе,
как:
- экономические интересы контрагентов,
- цель, для достижения которой они заключают договор
- конечный экономический и юридический результат, на достижение
которого направлены основные действия участников,
- сама суть содержания договора.
Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ выполнение работы является
квалифицирующим признаком договора подряда, тогда как встречное денежное
1
См.: Рыбакова, А. В. Отдельные проблемы гражданского права и определения его предмета
в контексте современных реалий / А. В. Рыбакова // Журнал российского права. – 2018. – №
5. – С. 25 – 31.
2
Там. же. С. 26.
67
предоставление присуще значительному числу видов договоров, а значит
квалифицирующим признаком не является
1
.
Выявление непоименованности договора осложняется тем, что не всегда
квалифицирующие признаки содержатся в законодательном определении
поименованного договора, а также не всегда признаки, отраженные в
законодательном определении договора, являются квалифицирующими.
Противоречие договора квалифицирующим признакам всех поименованных
договоров относит его к разряду непоименованных.
Интересная квалификация договора в качестве непоименованного
предложена отечественным ученым-юристом Л. А. Хабаровым. Он пишет, что
прежде всего любой непоименованный договор характеризуется родовыми
признаками обязательства, поэтому к нему применимы унифицированные
положения об обязательстве. Далее в силу того, что в нём присутствуют
родовые черты гражданского договора, на него распространяются общие
положения о договоре
2
.
Системным уровнем является признак направленности, то есть передача
имущества в собственность, предоставление объектов гражданских прав во
временное пользование, выполнение работ и оказание услуг и т.д.). Если
непоименованный договор имеет новую, не закрепленную в Гражданском
кодексе направленность, его правовая база должна ограничиваться общими
положениями об обязательстве и о договоре. Так, например, имеется целый ряд
договоров, которые признаются судами в качестве непоименованных.
Например:
- договор о предоставлении торгового места на рынке,
- договор о предоставлении персонала,
- договор вексельного займа,
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от
18.03.2019, с изм. от 03.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410; 2019. – № 46. – Ст. 1224.
2
См.: Хабаров, Л. А. К вопросу о правовой природе договора на разработку веб-сайта //
Вестник Тюменского государственного университета. Социально-экономические и правовые
исследования. – 2019. – № 2. – С. 54 – 59.
68
- и многие другие
1
.
Подводя итог, следует отметить, что свобода сторон в праве заключения
смешанного договора является одним из самостоятельных механизмов
реализации принципа свободы договора на практике, имеющим довольно
содержательный правовой режим, значимый для теоретического и
практического аспектов отрасли гражданского права.
Также следует указать, что квалифицирующие нормы не всегда, но чаще
всего закрепляются в Гражданском кодексе в законодательных дефинициях
соответствующих поименованных договоров. Соответствие заключенного
соглашения сторон всем квалифицирующим признакам поименованного
договора подводит его под определенный поименованный договорный тип и
установленные в отношении него специальные нормы. Несоответствие хотя бы
одному из таких квалифицирующих признаков означает непоименованный
статус договора.
Также следует отметить еще одно крайне важный момент. Договор
является универсальным инструментом регулирования поведения. Договоры
заключаются между государствами и даже, как мы знаем из недавней истории
нашей страны, между субъектами одной федерации. Договоры оформляют
имущественные отношения супругов. Договор определяет права и обязанности
работодателя и работника. Список примеров можно продолжать бесконечно.
1
См.: Яджин, А. В. Понятие и признаки непоименованного договора // Вестник
Новгородского государственного университета им. Ярослава Мудрого. – 2018. – № 8. – С. 52
– 64.
69
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ СВОБОДЫ ДОГОВОРА
3.1. Публичный договор и оценочные понятия как способы ограничения
свободы договора
Как определено в части 1 пункта 1 статьи 426 ГК РФ, публичным
договором следует признавать такого рода договор, который является
заключённым лицом, осуществляющим предпринимательскую или любую
другую деятельность, приносящий доход и устанавливающий его обязанности
по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое
лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении
каждого, кто к нему обратится
1
.
Особенность публичного договора заключается в том, он подлежат
применению практически к любым видам договорных обязательств, которые
обладают определенным набором признаков, характерных для каждой
договорной конструкции. Это распространяется и на:
- договор присоединения,
- предварительный договор,
- договор в пользу третьего лица,
- рамочный договор,
- опционный договор,
- абонентский договор
2
.
Если же определённый гражданско-правовой договор по набору своих
признаков подпадает под действие перечисленных договорных конструкций, в
том числе публичного договора, то нормы о соответствующей специальной
договорной конструкции имеют приоритет перед правилами, регулирующими
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 32. – Ст. 3301; 2019. – № 29. – Ст. 3844.
2
См.: Никитина, Ю. Г. Развитие принципа свободы договора и понятия публичного договора
в доктрине и отечественном законодательстве // Вестник Нижегородского государственного
университета им. Н.И. Лобачевского. – 2016. – № 6. – С. 57 – 62.
70
конкретный вид договорного обязательства. Таким образом, публичным может
быть договор, в том числе прямо не названный таковым ГК РФ или иными
правовыми актами, включая непоименованный или смешанный договор.
Главное требование квалификации договора в качестве публичного,
чтобы он отвечал признакам, указанным в статье 426 ГК РФ, а именно, в
качестве стороны этого договора, на которой лежат обязанности по:
- продаже товаров,
- выполнению работ,
- оказанию услуг
1
.
К таким субъектам публичного договора относятся:
- коммерческие организации,
- индивидуальные предприниматели,
- также некоммерческие организации, имеющие разрешение на занятие
предпринимательской или иной приносящей доход деятельностью,
- органы государственной власти,
- местные органы, имеющие статус юридического лица и оказывающие
организациям и гражданам различные возмездные услуги на договорной
основе.
Субъект публичного договора принимает на себя обязанности по:
- продаже товаров,
- выполнению работ,
- оказанию услуг в рамках осуществляемой им деятельности особого
рода, а именно такой деятельности, которая должна осуществляться в
отношении любого и каждого, кто к нему обратится
2
.
Отсюда, сторонами публичного договора могут быть любые субъекты
гражданских правоотношений. Поэтому главный признак публичного договора
касается прежде всего характера осуществляемой деятельности, которая
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 32. – Ст. 3301; 2019. – № 29. – Ст. 3844.
2
См.: Фекленко, М. Г. Преимущества публичного договора для потребителя // Вестник
Балтийского федерального университета им. И. Канта. – 2018. – № 9. – С. 57 – 64.