51
В п. 5 ст. 528 ГК РФ говорится о том, что, если возникла ситуация при
которой сторона, обязанная подписать муниципальный или же
государственный контракт, уклоняется от его заключения, то тогда вторая
сторона имеет полное право обратиться в суд с целью, чтобы судебные органы
принудили первую сторону выполнить свои обязательства полностью, то есть
заключили и подписали государственный или муниципальный контракт.
Обязанность заключить договор также установлена статьёй 448 ГК РФ. В
соответствии с частью 6 этой статьи лицо, выигравшее торги, и организатор
торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о
результатах торгов, который имеет силу договора. Помимо этого, абзацем 6
статьи 448 ГК РФ указано, что, если заключение договора возможно только
путём проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания
протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о
понуждении заключить договор.
Много исключений из свободного заключения договоров существует в
сфере страхования. И в первую очередь это касается обязательного
страхования (п. 2 ст. 927 ГК)
1
. Свобода заключения договора полностью
исключается при заключении договора дарения между организациями. А. Л.
Маковский утверждал, что безвозмездные имущественные отношения между
организациями, само существование которых порождено целью извлечения
прибыли, как правило, ненормальны и могут использоваться в ущерб интересам
их кредиторов и государства.
К исключениям также можно отнести нормы о закупке материальных
ценностей, поставляемых в государственный резерв. Согласно части 4 статьи 9
ФЗ «О государственном материальном резерве» поставщики, занимающие
доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия, в объёме
производства которых государственный оборонный заказ превышает семьдесят
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от
18.03.2019, с изм. от 03.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410; 2019. – № 46. – Ст. 1224.
52
процентов, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов
(договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв.
Примером установления обязанности заключить договор можно отметить
также норму пункта 3 статьи 10 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-
ФЗ «О рекламе», в соответствии с которой заключение договора на
распространение социальной рекламы является обязательным для
рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объёма
распространяемой им рекламы
1
.
К исключениям из свободного заключения договора относятся нормы
- ФЗ «О естественных монополиях» (например, ч. 1 ст. 8)
2
,
- ФЗ «О защите конкуренции» (например, п. 5 ч. 1 т. 10)
3
.
Другая категория исключений из свободного вступления в договорные
отношения касается установления обязанности заключить договор добровольно
принятым на себя сторонами обязательством. Такая обязанность прежде всего
возникает из предварительного договора. Согласно п. 1 ст. 429 ГК по
предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор
о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной
договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Согласно пункту 5 статьи 429 ГК при уклонении одной из сторон от
заключения основного договора другая сторона вправе обратиться в суд с
требованием о понуждении её к заключению договора
4
.
Так, суд может понудить компанию к заключению основного договора на
условиях предварительного. В Постановлении ФАС Московского округа от 23
декабря 2017 года по делу № А41-5189/17 по иску ООО «Лука» к ОАО
«Управление торговли Западного военного округа» и ООО «Управление
1
Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (ред. от 01.05.2019) // СЗ РФ. –
2006. – № 51. – Ст. 1232; 2019. – № 62. – Ст. 7812.
2
Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (ред. от
29.07.2017) // СЗ РФ. – 1995. – № 34. – Ст. 3426; 2017. – № 28. – Ст. 5672.
3
Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ред. от 18.07.2019) //
СЗ РФ. – 2006. – № 31. – Ст. 3423; 2019. – № 47. – Ст. 4126.
4
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 32. – Ст. 3301; 2019. – № 29. – Ст. 3844.
53
торговли Западного военного округа» суд поддержал решения нижестоящих
судов об удовлетворении требования обязать заключить договор купли-
продажи на основании ранее заключённого между сторонами предварительного
договора. Позднее Высший Арбитражный суд согласился с доводами ФАС
Московского округа, а также нижестоящих судов
1
.
Подводя итог, следует отметить, что свобода в вопросе заключения
договора может быть ограничена:
- в отношении более слабой стороны – как в случае с публичным
договором,
- в интересах государства – как в отношении обязанности заключить
государственный контракт,
- в интересах общества для обеспечения определенных общественных
интересов – как в случае с обязательным страхованием некоторых социально
значимых рисков и отчуждением в определенных случаях имущества, либо
основываться на собственном волеизъявлении соответствующей стороны.
2.2. Смешанные договоры как реализация принципа свободы договора
Свобода заключения смешанного договора является проявлением
элемента принципа свободы договора, именуемого как свобода выбора вида
заключаемого договора. Норма пункта 3 статьи 421 Гражданского кодекса РФ о
смешанных договорах представляет собой не только степень свободы в области
договорного права, но и является непосредственной реализацией этой свободы.
Законодатель предоставляет возможность сторонам, действуя свободно, самим
заключать иные, помимо закреплённых в законе, удовлетворяющие их
потребности, соглашения
2
.
1
Постановлении ФАС Московского округа от 23.11.2017 по делу № А41-5189/17 URL:
https://zem-expertiza.ru/f/a41-63916-2017.pdf (дата обращения 24.11.2019)
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 32. – Ст. 3301; 2019. – № 29. – Ст. 3844.
54
Особая роль смешанного договора, по утверждению Д. В. Огородова и М.
Ю. Челышева заключается в том, что сама конструкция смешанного договора
способствует тому, что отечественный законодатель является полностью
свободным от ненужной рутинной работы, а именно, может не заниматься
регламентированием гигантского количества дублирующих друг друга и
сходных договоров. При всем этом, сохраняется тот же уровень качества и
регламентации договорных отношений, что, конечно же, имеет первостепенное
значение, так как важнее всего, чтобы принцип свободы договора не нарушался
ни коим образом
1
.
В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанным признаётся такой
договор, в котором содержатся элементы различных договоров,
предусмотренных законом или иными правовыми актами. Из толкования
указанной нормы следует, что, прежде всего, в составе смешанного договора
должны быть элементы двух и более договоров.
Конструкция смешанного договора рассчитана именно на договоры, в
которых сочетаются элементы разных договоров, а не одного и того же типа
или вида. При этом, элементами смешанного договора могут быть только
элементы договоров, предусмотренных законом или иными нормативно-
правовыми актами. Большинство учебной литературы данный тезис
подтверждает, говоря о том, что в смешанном договоре содержатся элементы
различных известных разновидностей договоров
2
.
Однако на сегодняшний день единой позиции по этому признаку
смешанного договора нет. Стоит согласиться с точкой зрения отечественных
ученых-юристов, среди которых следует отметить А. Г. Серова, А. И.
Савельева, Е. М. Фетисова, Д. В. Мечетина, Е. В. Татарскую, которые
придерживаются мнения о том, что норма пункта 3 статьи 421 ГК РФ должна
1
См.: Хасанов, А. А. Элементы смешанного договора // Трибуна молодого ученого. – 2017. –
№ 8. – С. 15 – 24.
2
См.: Полтарыгин, В. Л. Сущность (существо) смешанного договора // Вестник экономики,
права и социологии. – 2019. – № 1. – С. 91 – 98.
55
толковаться расширительно и допускать существование в смешанном договоре
элементов договоров как поименованных, так и непоименованных.
Так, в судебной практике имеются решения, в которых суды указывают,
например, что суды, применив нормы статьи 431 Гражданского кодекса
Российской Федерации, квалифицировали спорный договор как смешанный,
содержащий элементы договора возмездного оказания услуг, так и иного
договора, не предусмотренного законом.
Исходя из вышеизложенного, можно прийти к выводу, что нет
препятствий для заключения договора, содержащего элементы как
поименованных, так и непоименованных договоров, однако такой договор
нельзя считать смешанным в смысле буквального толкования пункта 3 статьи
421 ГК РФ. Поэтому многие учёные сходятся в мнении о том, что в идеале
положения пункта 3 статьи 421 ГК должны быть скорректированы, чтобы
отразить и такую модель смешения
1
.
Следующее, на что обращают внимание в научной литературе, это то, что
смешанные договоры к числу поименованных не относятся. Так, нельзя отнести
к смешанному договору, в рамках которого арендодатель наряду с
предоставлением в аренду транспортного средства, также оказывает услуги по
его управлению и технической эксплуатации. Так как такой договор
предусмотрен и регламентируется положениями главы 34 ГК РФ, то он не
является смешанным договором несмотря на то, что в договоре налицо
элементы договора аренды и договора возмездного оказания услуг
2
.
Договор перестает быть смешанным в тот момент, когда законодатель
включает его в нормативный акт соответствующего уровня в качестве
отдельного договорного типа. Однако этот признак имеет дискуссионный
характер.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 32. – Ст. 3301; 2019. – № 29. – Ст. 3844.
2
См.: Соболев, А. А. Смешанный договор: сравнительно-правовое исследование // Вестник
Волжского университета им. В. Н. Татищева. – 2019. – № 3. – С. 15 – 23.
56
Отечественный ученый-юрист Е. М. Федулов считает, что все смешанные
договора следует подразделять в гражданском законодательстве на:
- поименованные,
- непоименованные
1
.
Необходимо также отметить, что элементы смешения не должны
обладать коренными противоречиями друг к другу. Так, например, нельзя
признать смешанным договор дарения, в соответствии с которым одаряемый
осуществляет встречное имущественное предоставление дарителю, так как
одним из квалифицирующих признаков договора дарения является именно
безвозмездность, которая отсутствует в рассматриваемом примере. В
противоположном случае, такое объединение элементов приведёт к
недействительности совершённой сделки.
Актуально указание И. Б. Новицкого, который указывает на
немаловажный факт суть которого заключается в том, что смешанные договоры
возможны при условии, если сочетаются элементы, не противоречащие один
другому
2
.
Смешанный договор следует отличать от комплексного договора,
который представляет собой совокупность нескольких вполне самостоятельных
договоров, условия которых зафиксированы в едином документе,
согласованном сторонами. Например, конкретный договор поставки товаров
может также содержать условия о:
- страховании товаров,
- хранении товаров,
- перевозке и так далее.
В такой ситуации не требуется оформления сторонами нескольких
различных договоров, но она не приводит и к появлению единого смешанного
1
См.: Федулов, Е. М. Квалификация смешанных и непоименованных договоров // Вестник
Саратовской государственной юридической академии. – 2018. – № 9. – С. 36 – 45.
2
См.: Новицкий, И. Б. Признаки, понятие и существо смешанного договора // Вестник
Саратовской государственной юридической академии. – 2018. – № 14. – С. 67 – 73.
57
договора. В связи с этим, в литературе выделяют такой признак смешанного
договора, как связь между правовым режимом элементов договоров
1
.
Она подразумевается, как общая цель входящих в смешанный договор
элементов. При этом, под элементами различных договоров следует понимать
не отдельные изолированные обязанности, включенные в содержание того или
иного договора, а определенную их совокупность, характерную для
соответствующего договора. Несмотря на взаимообусловленную связь
элементов смешанного договора, элементы не должны превалировать друг над
другом. Таким образом, когда один элемент настолько превалирует над
другими, что, по сути, поглощает их, нельзя говорить о заключении
смешанного договора
2
.
Высказывается мнение, что договор может быть признан смешанным
лишь в случае, когда каждая его часть может быть переквалифицирована в
самостоятельный договор. В качестве примера приводится купля-продажа и
последующая установка кухни. Указывается, что такая установка требует
наличие определённой информации, к примеру, о расположении кухни в доме,
а также существует необходимость в техническом оснащении пространства, в
котором кухня будет устанавливаться. Поэтому установка кухни как
обязательство не поглощается другим элементом, а выступает
самостоятельным элементом договора возмездного оказания услуг.
Главным признаком среди перечисленных является то, что в смешанном
договоре должны быть элементы различных договоров. Однако из-за того, что
законодателем не даётся официальное понятие элемента договора, сложно
выделить такой элемент или элементы для каждого предусмотренного
гражданским законодательством договора. Поэтому дискуссионным на
сегодняшний день является вопрос о том, что понимать под элементами
1
См.: Тропина, Н. В. Непоименованные и смешанные договоры в гражданском праве //
Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. – 2018. – № 3. – С. 198 – 211.
2
Там. же. С. 199.
58
договора. Без сомнения, ближе всего к данной категории стоит предмет
договора.
Отечественный ученый-юрист А. А. Цветкова, отмечает, что элементами,
совмещение которых в одном договоре позволяет квалифицировать договор как
смешанный, является предмет договора в совокупности с особенностями
субъектного состава договорного правоотношения, определяющими его
выделение в качестве типа в системе договорных обязательств. Поэтому
своеобразие и неповторимость поименованного вида договора, состоит в
совокупности прав и обязанностей сторон, отраженных в предмете договора и
особенностях его субъектного состава
1
.
Другие исследователи, среди которых можно отметить, А. Г. Козырева,
А.И. Свищева пишут, что квалифицирующие признаки каждого
поименованного договора в большинстве случаев находятся в
соответствующих нормах данного специального законодательного режима,
различия в которых обусловливают и различия между типами (видами)
договоров. Наряду с этим, по мнению учёных, в смешанном договоре должны
присутствовать именно отдельные черты и признаки разных поименованных
договоров, но не все они сразу. Иными словами, речь идет не обязательно о
договорах в договоре
2
.
А. С. Мокрушина указывает на то, что основная модель определения
элементов смешения состоит в выделении всех вытекающих из заключенного
сторонами договора обязательств и последующем соотнесении этих
обязательств с обязательствами, которые в силу соответствующих
квалифицирующих норм имеют решающее значение для квалификации
известных поименованных (или непоименованных) видов договоров. Помимо
1
См.: Цветкова, А. А. Отграничение договора-компонента в составе смешанного договора от
одной из обязанностей по данному договору // Права человека. – 2018. – № 11. – С. 27 – 34.
2
См.: Пашнев, С. Б. Отдельные проблемы заключения непоименованного и смешанного
договора // Вестник Чувашского университета. – 2018. – № 3. – С. 57 – 73.
59
такого соотнесения необходимо принимать во внимание единство или близость
их формальной правовой структуры, целей и природы
1
.
Вместе с тем, к исполнению, имеющему решающее значение для
квалификации договора, может быть отнесено, например, неденежное
обязательство, за которое причитается оплата, требующая, как правило,
специальных навыков, ресурсов либо связанная с дополнительным риском. К
такому обязательству относится, например, выполнение услуг, регулируемое
статьёй 779 ГК РФ
2
.
Второе предложение п. 3 ст. 421 ГК РФ закрепляет правило
регулирования смешанных договоров, в соответствии с которым к отношениям
сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях
правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре,
если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного
договора. Указанный принцип регулирования смешанных договоров именуется
как принцип комбинирования, в соответствии с которым суды разделяют
смешанный договор на составные элементы и применяют в соответствующей
части правила, установленные законом в отношении каждого из таких
элементов. Российский подход к смешанным договорам отражает эту теорию
комбинированного регулирования в качестве базовой презумпции
3
.
Так, если имело место некачественное исполнение смешанного договора,
включающего в себя элементы поставки и подряда, необходимо определить, с
каким именно элементом связано данное нарушение. Если договор
предусматривал поставку и монтаж торгового павильона, а причиной
недостатков являлись конструктивные особенности поставленного товара,
например, отсутствие достаточного теплоизоляционного слоя, но не действия
1
См.: Мокрушина, А. С. Смешанный договор и некоторые смежные гражданско-правовые
конструкции: соотношение // Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского.
– 2018. – № 1. – С. 164 – 178.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от
18.03.2019, с изм. от 03.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410; 2019. – № 46. – Ст. 1224.
3
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 32. – Ст. 3301; 2019. – № 29. – Ст. 3844.
60
по его монтажу, то должны применяться положения статьи 475 ГК РФ
1
,
которые в отличие от положений статьи 723 ГК РФ
2
позволяют требовать
возмещения понесенных расходов на устранение недостатков третьими лицами
независимо от того, предусмотрено ли такое право в договоре.
В то же время данная презумпция может быть опровергнута, например,
когда это вытекает из существа договора, имеется очевидный конфликт
правовых режимов элементов или непропорциональность смешения элементов,
что даёт основания при необходимости реализовывать в контексте российского
права иные подходы к регулированию смешанного договора.
Например, одним из таких подходов следует выделить принцип
поглощения, согласно которому суды определяют в смешанном договоре
преобладающий элемент и подчиняют весь договор его правовому режиму.
Анализ судебной практики показывает, что в случае, если в отношении одной
из частей предъявляются более жесткие требования, ко всему смешанному
договору должны применяться правила, которые устанавливают такое более
жесткое регулирование.
Такая особенность касается прежде всего процедурных и формальных
аспектов заключения договора. Например, если хотя бы для одного из
элементов смешанного договора предусмотрена государственная регистрация,
то такое требование распространяется на весь смешанный договор в целом, и
при её отсутствии незаключенным признается весь смешанный договор.
В. П. Мозолин абсолютно верно говорил, что смешанные договоры, как и
не предусмотренные законодательством, лежат в основе развития новых видов
договоров. Как показывает развитие гражданского законодательства, возможны
случаи, когда смешанные договоры ввиду их массового распространения
оформляются в тип гражданско-правового договора, закрепляемого нормами
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 32. – Ст. 3301; 2019. – № 29. – Ст. 3844.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от
18.03.2019, с изм. от 03.07.2019) // СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410; 2019. – № 46. – Ст. 1224.