55
условиями? Практикующие юристы рекомендуют учитывать установленные
законодательством общие требования к заключению договора; определиться с
конструкцией договора, к примеру, будет ли это договор смешанный,
непоименованный или же договор, условия которого, будут установлены исходя
из обычаев делового оборота; и, наконец, при установлении в договоре
существенных условий, учитывать особенности договоров, заключаемых по
усмотрению сторон.
58
2.2. Свобода договора в контрактной системе в сфере закупок для
государственных и муниципальных нужд.
«01» января 2014 года вступил в силу Федеральный закон "О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных
и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее по тексту – «Закон № 44-
ФЗ», «Закон о контрактной системе»), разработанный с целью регулирования
отношений, возникающих из осуществления деятельности направленной на
обеспечение государственных и муниципальных нужд.
Правовой режим государственного (муниципального) контракта
устанавливает некоторые ограничения в сопоставлении с обычным порядком
правового регулирования отношений, состоявшихся в связи с заключением
и динамикой гражданско-правового договора. В данной особенности
и заключается природа государственного контракта как специальная
разновидность правового режима гражданского договора. В существенной
степени такие ограничения затрагивают принцип свободы договора.
59
58
Михальская Н.Г. Принцип свободы договора и его толкование [Электронный ресурс]:
пределы и возможности в судебной практике // интернет-изд. Юрист компании. 2018. URL:
https://www.law.ru/article/22290-predely-svobody-dogovora-v-sudebnoy-praktike (дата обраще-
ния 04.11.2019).
59
Солодилов А.В. Актуальные вопросы применения положений законодательства о
контрактной системе. Государственный (муниципальный) контракт как специальный режим
гражданско-правового договора. Некоторые вопросы теории и практики // Экономическое
правосудие на Дальнем Востоке России. 2017. № 1 (8). С. 25-27.
56
В юридической литературе справедливо отмечается, что Закон
о контрактной системе на этапе формирования договорного обязательства
накладывает ограничения на договорную свободу в части:
правоспособности установить желаемый способ заключения
контракта (статьи 24, 48, 59, 72, 83 Закона о контрактной системе);
правоспособности выбора контрагента, в том числе из-за отсутствия
возможности установления дополнительных требований к участнику закупки
(статья 31 Закона о контрактной системе);
правоспособности по установлению заинтересованных условий
договора (пункт 1 части 1 статьи 33, часть 11 статьи 34 Закона о контрактной
системе);
правоспособности в установлении на усмотрение сторон способа
и размера обеспечения исполнения контракта (часть 14 статьи 44, части 3, 6
статьи 96 Закона о контрактной системе).
60
По мнению А.В. Гапановича возникает серьезная коллизия с
провозглашенной в Гражданском кодексе РФ свободой договора, автор полагает,
что в этом случае происходит конфликт отраслевого принципа свободы договора
(статьи 1, статьи 421 Гражданского кодекса РФ) и отдельного правового
принципа — обеспечения конкуренции (статья 8 Закона о контрактной системе).
Выражает мнение, что Закон № 44-ФЗ может быть признан специальным
по отношению к Гражданскому кодексу РФ только в части, установленной
статьей 527 Кодекса. Признание правовых норм о контрактной системе в целом
специальными по отношению к Гражданскому кодексу РФ с установлением
принципов, вступающих в противоречие с основными началами гражданского
права, А. В. Гапанович считает неправильным, поскольку, по ее мнению,
Гражданский кодекс РФ, нормативно конституирующий базовые начала
регулирования отрасли, обладает доминирующей юридической силой.
60
Гапанович А. В. Конфликт принципа свободы договора и принципа обеспечения
конкуренции [Электронный ресурс]: Юрист. 2016. № 15. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
57
По мнению указанного автора, в таком случае возникает антагонизм
единообразного правового регулирования гражданских правоотношений,
начальных истоков гражданского законодательства; необходимо блокирование
принятия норм-принципов, противоречащих Гражданскому праву РФ.
Невзирая на присутствие в приведенном мнении известной логики,
согласиться с ним весьма сложно. Статьей 6 Закона о контрактной системе
установлены принципы контрактной системы в сфере закупок, которая
определяется как совокупность участников контрактной системы
и осуществляемых ими действий, направленных на обеспечение
государственных и муниципальных нужд (пункт 1 статьи 3 Закона № 44-ФЗ).
Следовательно, в Законе № 44-ФЗ конституируются не принципы гражданского
права, не начальные истоки законодательства, как это на примере заложено
в статье 1 Гражданского кодекса РФ, а принципы осуществления деятельности
определенными лицами в конкретно обозначенной сфере. Нужно понимать, что
принципы данной отрасли права и принципы деятельности лиц, определенные в
нормативном порядке, это разнородные аспекты. В связи с чем, не имеется
признаков, позволяющих утверждать о действительном противоречии
принципов свободы договора и принципа обеспечения конкуренции.
61
Но при этом со всей уверенностью и нельзя отрицать того обстоятельства,
что свобода договора в некотором роде все же ограничивается нормами Закона
о контрактной системе, однако имеются ли здесь такие существенные
противоречия и коллизии, как на это указывают некоторые современные
цивилисты?
Сомнительным представляется основополагающее утверждение
некоторых цивилистов о доминирующей юридической силе Гражданского
кодекса РФ по отношению к Закону о контрактной системе. Выше отмечалось,
что определяющий характер норм Закона № 44-ФЗ по отношению к нормам
Гражданского кодекса РФ ставится главным образом к существу правовых норм,
61
Солодилов А.В. Указ.соч.
58
но не к юридической силе поименованных актов. С иерархической позиции оба
этих правовых акта являются системой федеральных законов. Так, статьей 3
Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что гражданское законодательство
состоит из Гражданского кодекса РФ, принятых в соответствии с ним иных
федеральных законов, нормы которых должны соответствовать нормам данного
Кодекса. В частности, установлено, что в тех обстоятельствах, когда нормы
Гражданского кодекса РФ вступают в противоречие с указом Президента
Российской Федерации или постановления Правительства Российской
Федерации, применяется настоящий Кодекс или соответствующий закон. В
случаях конфронтации норм федерального закона с нормами Гражданского
кодекса РФ, указания в Кодексе не имеется. Следственно, при наличии таких
коллизий действует содержательное правило, а не правило иерархической
системы правовых актов.
Как следствие, нельзя в однозначном порядке утверждать, что Закон
о контрактной системе в общем, не может быть определен специальным
по отношению к Гражданскому кодексу РФ. То обстоятельство, что в нормах
Гражданского кодекса РФ отсутствует «контрактная инструкция» (кроме статьи
527 Кодекса), а также, что законодательство о контрактной системе базируется
на положениях Гражданского кодекса РФ, не лишают законодателя возможности
сформировать достаточно существенный спектр специфических отношений
на уровне специального правового акта, равного по юридической силе Кодексу.
Ограничения принципа договорной свободы в отношении
государственных (муниципальных) контрактов не должны порождать
произвольное ограничение прав и свобод участников договорных отношений.
Иначе говоря, тем ограничениям, которые предписаны правовым режимом
контракта, должны сопутствовать нормативно зафиксированные институты,
допускающие в определенных ситуациях защиту участников соответствующих
отношений, пресекать использование положений Закона № 44-ФЗ
и применяемых в совокупности с ними норм Кодекса в противоправных
(злоупотребление) целях.
59
При разрешении спорных ситуаций судебные инстанции справедливо
обращаются к нормативно закрепленным механизмам защиты слабой стороны
договора. В особенности наглядно указанная тенденция просматривается в
спорах, связанных с теми ограничениями, которые Закон о контрактной системе
определяет применительно к свободе формирования условий договора (статьи 33
и 34 Закона № 44-ФЗ).
Закон о контрактной системе, сформирован в большинстве из норм
императивного характера, предельно сужающих свободу усмотрения сторон.
Условия государственных (муниципальных) контрактов являются частью
процедуры извещения об осуществлении закупки (пункт 2 статьи 42 Закона №
44-ФЗ). Не допускаются какие-либо переговоры заказчика с участниками
закупки (статья 46). На основании чего, у участника закупки отсутствует право
заявить о своих вариантах тех или иных условий контракта — за ним остается
лишь право принять либо отказаться полностью от тех условий договора,
которые изложены в извещении об организации инициированной закупки.
Правовая позиция по способу защиты участника закупки в таком случае в
отношении условий контракта об ответственности за неисполнение, или
ненадлежащее исполнение обязательств сформулирована Президиумом
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении
от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53–10062/2013. В частности, Президиум
ВАС РФ указал на следующее.
Лишение участника закупки возможности переговоров означает, что у
лица, заключающего государственный (муниципальный) контракт, отсутствует
право внести корректировки применительно порядка начисления неустойки
и вынуждено согласиться с таким условием посредством присоединения
к договору в целом (договор присоединения).
Следовательно, устанавливая в проекте государственного
(муниципального) контракта заведомо невыгодное для контрагента условие,
от которого победитель (поставщик) по итогам проведенных торгов (конкурса)
не может отказаться, заказчиком нарушается закон. Однако победитель
60
(поставщик) размещенной закупки, будучи введенным в заблуждение
авторитетом заказчика, внешней правомерностью данного требования
и неспособностью его отменить, мог посчитать себя связанным им
и добросовестно действовать вопреки своим интересам.
Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении
Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014
№ 11535 / 13 в соответствии с которым было указано, что согласно правовой
позиции Пленума ВАС РФ, содержащейся в пункте 9 Постановления № 16 в тех
обстоятельствах, когда будет определено, что при заключении договора, проект
которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия,
являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным
образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные
условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование
иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой
стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения
пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув
соответствующий договор по требованию такого контрагента. В соответствии с
пунктом 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано,
что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора,
отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо
злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом
характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне
в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет
иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса
РФ). Заложение в проект договора очевидно несправедливого условия,
ухудшающего положение стороны в контракте (исполнителя), оспаривание
которого затруднено специфичностью процедуры, установленной Законом
о контрактной системе, ставит заказчика в более выгодное положение
и дозволяет ему получить неосновательное преимущество. Неустойка (пеня)
как механизм обеспечения обязательства призвана компенсировать расходы
61
кредитору или минимизировать неблагоприятные последствия, наступившие в
результате ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед
кредитором. Гражданское законодательство позволяет производить исполнение
обязательства по частям (статья 311 Гражданского кодекса РФ), и стороны
договора в настоящем случае данную возможность установили (пункт 4.1
контракта). Начисление неустойки (пени) на общую сумму государственного
(муниципального) контракта без учета надлежащего выполнения части работ не
соответствует принципу правового равенства, установленного пунктом 1
статьи 1 Гражданского кодекса РФ, так как это обстоятельство обеспечивает
преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, полагается
компенсация не только за не выполненные в срок работы, но и за те
обязательства, которые были выполнены в установленные срок и должным
образом. Вместе с тем трансформация института неустойки в средство
обогащения кредитора незаконно и не соответствует смыслу ее
компенсационной природы. С учетом имеющихся в контракте условий о
промежуточных сроках (этапах) выполнения работ, применение мер
ответственности без принятия во внимание фактов исполнения подрядчиком
своих обязательств в части по договору, противоречит статье 330 Кодекса.
62
Вышеуказанная позиция получила свое последующее отражение
в судебных актах Верховного Суда Российской Федерации: определение
от 24.02.2016 № 305-ЭС15–19678 по делу № А40– 165876/2013; определение
от 29.12.2015 № 310-ЭС15–17583 по делу № А08–9933 / 2014; определение
от 18.11.2015 № 308-ЭС15–15245 по делу № А53–31594 / 2014; определение
от 28.09.2015 № 308-ЭС15–11782 по делу № А53– 10062 / 2013; определение
от 17.09.2015 № 305-ЭС15–11602 по делу № А40–41263 / 2014; определение
от 27.08.2015 № 303-ЭС15–8757 по делу № А73–16271 / 2014 и другие.
62
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
[Электронный ресурс]: от 28.01.2014 № 11535/13. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
62
Более того, обозначенная позиция получила в судебных актах Верховного
Суда Российской Федерации свое развитие и в отношении заказчика. К примеру,
в определении от 06.10.2016 № 305-ЭС16–7657 по делу № А40–125377 / 2015,
определении от 21.02.2017 № 305-ЭС16–14207 по делу № А40–171370 / 2015
высшей судебной инстанцией изложены выводы о том, что если к подрядчику не
может быть применено условие определенное, как несправедливое, в части
начисления неустойки на всю сумму обязательств при условии частичного
выполнения подрядчиком работ, то равнозначно, такое условие не может быть
применено и к заказнику в части обязательств по оплате работ. Судебная
коллегия по экономическим спорам отметила, что в противном случае, такое
обстоятельство нарушало бы баланс интересов сторон и противоречило пункту 1
части 1 Гражданского кодекса РФ в отношении принципа правового равенства.
В связи с вышеизложенным следует вывод, что судебная практика судов
высших инстанций иллюстрирует, что действующее гражданское
законодательство, прежде всего Гражданский кодекс РФ, включает в себя
необходимые правовые рычаги воздействия для обеспечения баланса интересов
сторон и для защиты слабой стороны контракта в условиях ограничения свободы
договора правоустанавливающими нормами о контрактной системе.
Государственный (муниципальный) контракт представляет собой
специальный режим гражданско-правового договора, данная интерпретация
контракта позволяет не только отметить, но и истолковать те цели и особенности
юридического регулирования, которые устанавливает Закон № 44-ФЗ
применительно данного института как вида договора.
Правовой режим государственного (муниципального) контракта ставит
для участников договорных отношений некоторые ограничения.
Между тем в современном гражданском законодательстве закреплены
институты, которые служат правовыми рычагами для защиты от неправомерного
применения таких ограничений, использование которых, является прерогативой
судебных инстанций при разрешении споров в соответствующей категории.
63
2.3. Свобода договора в сфере финансовых и банковских услуг для
физических лиц.
Область финансовых услуг, осуществляемых банками и иными
организациями, в том числе брокерскими, страховыми, микрофинансовыми на
сегодняшний день характеризуется, с одной стороны, увеличением количества
оказываемых услуг населению, а с другой - присутствием рисков, вытекающих в
том числе и из не всегда добросовестного поведения участников рынка
финансовых услуг.
63
Банк России в январе 2017 года вступил в Международную организацию
по защите прав потребителей финансовых услуг, членами которой выступают
надзорные органы двадцати четырех стран с преимущественно развитой
системой защиты прав потребителей финансовых услуг - родоначальников
прогрессивных подходов и практик в данной сфере. Главная задача настоящей
организации заключается в содействии совершенствования механизма защиты
прав потребителей финансовых услуг.
64
В России максимально охватывающий по своему объему спектр
финансовых услуг, предоставляемых населению коммерческими
организациями, в настоящий момент сводится к следующим сферам: банковские
услуги, страховые услуги, микрокредитование, реже брокерские и
инвестиционные услуги.
Данные отрасли регулируются положениями Гражданского кодекса РФ,
Федеральными законами "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 N
395-1 и "О потребительском кредите (займе)" от 21.12.2013 N 353-ФЗ, Законом
РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" от 27.11.1992 N
4015-1, Федеральным законами "О микрофинансовой деятельности и
63
Обзор судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых
услуг [Электронный ресурс]: утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.09.2017. Доступ из
справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
64
Международное сотрудничество [Электронный ресурс]: Банк России сегодня // ЦБ РФ.2019.
URL: www.cbr.ru/today/?PrtId=szpfu (дата обращения 04.11.2019).
64
микрофинансовых организациях" от 02.07.2010 N 151-ФЗ и "О рынке ценных
бумаг" от 22.04.1996 N 39-ФЗ соответственно, а также иными правовыми актами.
Кроме того, при участии в названных правоотношениях физических лиц
(потребителей), данные отношения в части не урегулированной специальными
законами Российской Федерации, применяется Закон Российской Федерации от
7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" (п. 2 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами
гражданских дел по спорам о защите прав потребителей").
Институт защиты потребительских прав в современном гражданском
праве России приходится весьма приближенным к реальности аспекта правового
регулирования, потому как каждый из нас практически ежедневно приобретает
товары, работы или услуги, в связи с чем, отношения на которые
распространяется Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-1
"О защите прав потребителей", более чем разнообразны.
При этом независимо от наличия отдельного закона, устанавливающего
права и обязанности сторон в соответствующей сфере, на возникающие между
сторонами отношения, безусловно, распространяется гражданско-правовой
механизм в виде принципа свободы договора, охватывающего несомненно
подавляющее большинство гражданско-правовых отношений, в том числе и
отношения, относимые к институту защиты прав потребителей.
Вместе с тем даже при безусловно положительном воздействии принципа
свободы договора на формирование фундамента гражданских правоотношений,
не без основательно стоит обозначить, что весьма не во всех ситуациях
участники гражданского оборота используют предоставленную им свободу
договора в добросовестном порядке. В случаях, когда «беспринципная погоня за
выгодой» становится главным стимулом движения той или иной коммерческой
организации, во власти такой стороны договор может являться выгодным
инструментом для воздействия на более слабую сторону договора,
65
что
65
Челышев М.Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского права. Казань, 2008.
С. 62.