42
вида договора; 4) субъекты гражданских правоотношений самостоятельно
определяют те или иные условия договора»
1
.
В.В. Калемина расширяет аспекты проявления автономии воли и
договорной свободы, указывая в качестве таковых: 1) право самостоятельно
решать, заключать договор или не заключать; 2) предоставление контрагентам
широкого усмотрения при определении условий договора; 3) право свободного
выбора контрагента по договору; 4) право заключать договоры как
поименованные, так и не поименованные Гражданским кодексом РФ; 5) право
выбирать вид договора и право заключать смешанный договор. В этот же
перечень она включает право выбора формы договора; возможность сторон в
любое время своим соглашением изменить условия или расторгнуть договор;
право выбирать способ обеспечения исполнения договора. Вышеуказанный
перечень автор оставляет открытым
2
.
Некоторые исследователи объем содержания принципа расширяют за
счет включения в него: 1) права сторон самостоятельно вести переговоры для
достижения соглашения путем использования любых правомерных способов
2) урегулирования взаимоотношений диспозитивными нормами гражданского
законодательства
3
.
Более дробное деление элементов принципа предлагает С.А. Денисова,
посредством выделения дополнительных элементов, а именно: 1) равноправия
сторон по отношению друг к другу в ходе ведения переговоров; 2) их право
самостоятельно выбирать способ заключения договора; 3) расширение
гражданской правоспособности юридических и физических лиц; 4)
1
Марченко М.Н. Общая теория договора: основные положения (статья первая) // Вестн.
Моск. ун-та. Сер. 11.Право.2003. № 6. С.14.
2
Калемина В.В. Договорное право: учеб. пособие. М., 2007. С.8.
3
Синельникова В.Н., Пучков Е.А. Договор как условие предпринимательской деятельности.
М., 2007. С.14.
43
существенное расширение перечня объектов, в отношении которых
контрагенты могут заключать договоры
1
.
Полагаем, однако, что названные выше дополнительные элементы
проявления принципа свободы договора являются составными частями трех
основных элементов принципа свободы договора.
Принцип свободы договора находит свое отражение как в общих нормах
обязательственного права, так и в отдельных положениях о договорах.
Примерами отражения принципа свободы договора в общей части
обязательственного права служат: возможность сторон по соглашению
определить иной порядок очередности погашения требований по денежному
обязательству (ст. 319 ГК РФ); иной порядок очередности погашения
требований по однородным обязательствам (ст. 319.1 ГК РФ); установление в
договоре условия о возмещении потерь, возникших в случае наступления
определенных в договоре обстоятельств, а также порядок установления размера
таких потерь (ст. 406.1 ГК РФ); включение в договор условия о неустойке как
форме ответственности за нарушение условий договора, а также ее размере и
порядке расчета (ст. 330 ГК РФ) и т. д.
В отдельных же видах договоров названный принцип находит свое
проявление в возможности сторон установить порядок и форму расчетов по
договору поставки (ст. 516 ГК РФ), определить иной порядок предоставления
имущества арендатору (ст. 611 ГК РФ), установить иной порядок
осуществления обязанности сторон по содержанию арендованного имущества
(ст. 616 ГК РФ), установить в договоре подряда сроки завершения отдельных
этапов работ (ст. 708 ГК РФ).
Говоря о содержании принципа свободы договора, нельзя не отметить
исключения из него, которые так или иначе связаны с его реализацией в
гражданско-правовом обороте.
1
Денисов С.А. Преимущественное право на заключение договора как институт,
устанавливающий пределы свободы заключения договора // Законодательство. 1997. № 2.
С.56.
44
Хрестоматийными примерами исключения из данного принципа
являются ситуации, связанные с публичной офертой, а также с ограничениями,
устанавливаемыми антимонопольным законодательством для ряда субъектом, в
частности вопросов, связанных с определением его условий и некоторые другие
С точки зрения возможности реализации принципа свободы договора
современное гражданское законодательство выделяет потребительские
отношения, в которых свобода договора носит максимально ограниченный
характер, и предпринимательские правоотношения, в которых свобода
договора находит свое максимальное раскрытие, но и тогда она не безгранична.
Так, для потребительских правоотношений свойствен больше
патерналистский подход в реализации принципа свободы договора,
обусловленный тем, что потребитель в силу Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1
«О защите прав потребителей» более защищен, так как априори является более
слабой стороной, непрофессиональным участником рынка, который не
обладает специальными знаниями, навыками и умениями, поэтому нуждается в
усиленной защите в гражданском обороте. Соответственно, нормы
гражданского законодательства для потребителей являются в большинстве
своем императивными.
В свою очередь, для предпринимателей ситуация диаметрально
противоположная. Коммерческие организации являются профессиональными
участниками гражданского оборота, обладающими специальными знаниями,
навыками и умениями, участвующими в рыночных отношениях со своими
контрагентами по общему правилу на равных началах, с равными
переговорными возможностями. Соответственно, в предпринимательском
обороте допустима максимально возможная свобода договора. Для таких
участников рыночной экономики должна быть установлена презумпция
диспозитивности норм гражданского законодательства.
Однако даже в предпринимательских правоотношениях свобода договора
не является безграничной. Стоит отметить, что принцип свободы договора в
45
той или иной форме представлен в различных правопорядках, имеет какие-то
общие, а какие-то отличные черты в его реализации.
Кроме очевидных исключений, законодательство содержит ряд норм,
которые, на первый взгляд, не касаются рассматриваемого принципа, однако
при более детальном рассмотрении входят с ним в очевидное противоречие.
Существенные условия договора, по существу, представляют собой
границы усмотрения при определении условий договора. Так, п.1 ст. 432 ГК РФ
заключенность договора связывает с достижением сторонами соглашения по
всем существенным его условиям. Данная норма во взаимосвязи с принципом
свободы договора приводит к выводу о том, что свобода определения условий
договора ограничена необходимостью согласования его существенных
условий.
Как известно, выделяют три вида существенных условий: предмет
договора, условия, указанные в законе как существенные; условия, по которым
по заявлению стороны должно быть достигнуто соглашение.
Между положением о необходимости наличия существенных условий и
правом на заключение смешанных договоров на практике возник серьезный
конфликт. В.А. Белов по этому поводу пишет, что любой договор
нестандартного содержания, предмета или встречного удовлетворения
обязательно встречает самое придирчивое к себе отношение среди судей
1
.
Если исходить из того, что стороны, руководствовались принципом
свободы договор, заключили договор, непоименованный в ГК РФ, как решать
вопрос, о его заключенности, если существенные условия его законом не
определены?
Практика и в подавляющем большинстве теория, исходят из того, что
стороны заключили договор, поименованный в ГК, но не согласовали его
существенные условия. В результате рушатся сделки, допускается
1
Белов В.А. «Запретная» цивилистика, или О чем молчит гражданское право// Закон. 2015.
№7. С.83
46
злоупотребления со стороны недобросовестных партнеров и другие негативные
последствия.
Как отмечают Т.П. Подшивалова и Г.С. Демидова, нежелательность
подобной практики долгие годы будто бы никем не осознавалась. Она
поддерживалась высшими судебными инстанциями и развивалась в научных
работах. В результате всего этого у нас существовал так называемый
«классический подход» к существенным условиям договора
1
.
Только спустя много лет в литературе стало отмечаться, что требование
согласно существенных условий договора в определенной степени
ограничивают свободу договора. Случаи подобного расширения списка
существенных условий представляются недостаточно оправданными
2
.
Постепенно осознание негативных последствий стало приводить к
отступлению практики от жестких позиций классического подхода. Были
приняты Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием
договоров незаключенными (информационное письмо Президиума ВАС РФ от
25.02.2014г. №165) постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011г. «О
некоторых вопросах разрешения споров, возникших из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем». В
результате всех этих преобразований в настоящее время вопрос о
заключенности договоров может быть поднят только до момента его
исполнения сторонами
3
.
Такой подход соответствует положениям римского частного права, в
котором непоименованные в позитивном праве договоры порождали
1
Принципы гражданского права и их реализация: монография / под ред. Т.П. Подшиваловой,
Г.С. Демидовой. М.: Проспект, 2017. С121
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и её пределы: в 2 т. Т. 1: Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его
ограничений. М., 2012 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс»
3
Подробнее смотри: Ненашев М.М., Тымчук Ю.А. Существенные условия договора:
современные тенденции // Юрист. 2015. №10. С. 26-30
47
имеющееся признаваемое судом обязательство должника только после того, как
кредитор осуществил свое предоставление
1
.
Проблематика свободы договора не исчерпывается соотношением
данного принципа с существенными условиями. Большой потенциал для
пересмотра имеет более широкий вопрос о соотношении смешанных
поименованных договоров с запретами, установленными в отношении
отдельных видов поименованных договоров.
Эту проблематику можно изобразить на примере договора дарения,
обуславливающего передачу подарка его обременением в пользу дарителя.
Здесь опять же нужно выбирать из двух альтернатив: 1) перед нами
непоименованный или смешанный договор; 2) перед нами договор дарения,
предусматривающий встречное предоставление в виде обременения будущей
вещи одаряемого.
Разница между вариантами развития этой ситуации очевидна. В.А. Белов
по этому поводу отмечает, что стандартный подход, в данном случае, по-
видимому, должен исходить из того, что поскольку в нормах о договоре
дарения нет положений, допускающих обременение подарка дарителем, то
такого рода положения договора являются незаконными. Поскольку ясно, что
без этих положений договор не был бы совершен, то незаконным будет признан
и весь договор в целом
2
.
Такая логика была бы поддержана не только правоприминителями, но и
многими теоретиками. В подтверждение этого можно привести недавнюю
позицию Верховного суда РФ.
Договор, условия которого противоречат существу законодательного
регулирования соответствующего вида обязательства, может быть
квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части,
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и её пределы: в 2 т. Т. 1: Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его
ограничений. М., 2012 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс»
2
Белов В.А. «Запретная» цивилистика, или О чем молчит гражданское право// Закон. 2015.
№7. С.83
48
например, ничтожно условие договора доверительного управления
имуществом, устанавливающее, что по истечении срока договора переданное
имущество переходит в собственность доверительного управляющего (азц. 3 п.
74 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами
некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации»).
Вместе с тем, исходя из буквального понимания принципа свободы
договора, следует, что стороны могут предусмотреть в нем любые условия,
если в законе не содержится прямого указания об ином.
Двусторонние возмездные договоры не только не запрещены законом, но
и, наоборот, поощряются для целей развития гражданского оборота.
Соответственно, такой договор не должен рассматриваться как незаконный
только в силу наличия в нем возмездности или встречного предоставления.
Поэтому то обстоятельство, что возмездность и встречность не вписываются в
стандартную схему дарения, должно указывать на незаконность договора, а в
пользу того, что заключенный договор просто не является договором дарения.
Следует, правда, отметить, что недавние изменения в ГК РФ уменьшили
негативный потенциал конфликта свободы и норм о поименованных договорах
(речь идет о п. 2,5 ст. 166, ст. 168, 401.1 ГК РФ и др.). Однако пока остается
открытым вопрос, чем будут руководствоваться суды при анализе подобных
договоров в случае возникновения споров, не связанных с их
недействительностью. Думается, что к ним должны применяться нормы о
непоименованных и смешанных договорах.
Еще одна проблема реализации названного принципа носит не только и
не столько правовой характер, сколько психологический.
Дело в том, что в настоящее время большое количество судей,
работавших ранее на основе норм советского гражданского права, которые по
общему правилу являлись императивными, так и не смогли смогли в полной
мере перестроится на новую систему работы по новому ГК РФ в связи с резким
переходом к рыночной экономике и диспозитивностью норм гражданского
49
права. То есть само правосознание судей еще не в полной мере адаптировалось
к развитию и становлению свободного рынка, поэтому судьи очень часто
настороженно относятся к свободе договора сторон, особенно суды
нижестоящих инстанций. Ситуация не изменится до тех пор, пока
вышестоящие суды не дадут разъяснения, что отдельно взятая норма
договорного права является диспозитивной и стороны могут по своему
усмотрению предусмотреть в договоре иное.
Второй момент, по мнению А. Г. Карапетова, заключается в том, что
молодые судьи, получившие юридическое образование уже в РФ, также
скептически относятся к свободе договора, так как их обучение проводится
зачастую без учета современных экономических реалий, на основе советских
стандартов и правил юридического образования, а главное, без привития
уважения к рыночной экономике
1
.
Особенностью отечественной судебной системы является и то, что в
большинстве своем судьями становятся выходцы из этой же системы,
прошедшие путь от специалиста до судьи, но никогда не работавшие в
фактических рыночных реалиях, на производстве, в компаниях, различных
фирмах. Поэтому такой судья не всегда может правильно определить, что
действительно выгодно сторонам, а что нет. Признавая тот или иной
предпринимательский договор или его часть недействительным, судья не
всегда задумывается о тех экономических последствиях, потерях, которые
могут стороны понести в связи с этим.
Таким образом, государство, с одной стороны, провозглашает в ГК РФ
принцип свободы договора, который является одним из основополагающих
принципов частного права в рыночной экономике, а с другой — в лице
судебных органов замедляет развитие этого принципа в РФ и становление
свободного рынка. Посредством признания договоров или их частей
недействительными сделками дестабилизируется экономический оборот.
1
Карапетов А. Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права //
Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. С. 103-125.
50
Это, в свою очередь, делает экономику нашей страны инвестиционно
непривлекательной, а бизнес-оборот старается разрешать споры в других
правопорядках, так как суды других стран более уважительно относятся к
договоренностям сторон и самому принципу свободы договора. Необходимо в
таких случаях помнить постулат — право для экономики, право обслуживает
экономику
1
.
Идеологические установки советского периода в итоге приводят к тому,
что большинство нынешних норм гражданского законодательства судами
толкуются как императивные, а диспозитивными являются только те нормы,
которые содержат оговорку «если иное не предусмотрено договором».
С таким подходом в корне не согласен А. Г. Карапетов, который
отмечает, что для преодоления данной проблемы следует «отказаться от
советской идеи о жесткой императивности норм договорного права, не
содержащих оговорки о праве сторон предусмотреть иное, и закреплении
примата телеологического толкования таких норм с возложением на судью,
решившегося на императивную интерпретацию спорной нормы, бремени
аргументации своего выбора. В равной степени необходимо однозначно
признать право суда давать телеологическое ограничительное толкование
нормам договорного права с прямой императивной и диспозитивной
оговоркой»
2
.
С указанными предложениями следует согласиться в полной мере, в
противном случае ни о каком развитии рыночной экономики и свободного
рынка среди предпринимателей речи идти не может, а нормы ГК РФ о свободе
договора, автономии воли сторон, юридическом равенстве сторон так и
останутся декларативными.
1
Принципы гражданского права и их реализация: монография / под ред. Т.П. Подшиваловой,
Г.С. Демидовой. М.: Проспект, 2017. С.121
2
Карапетов А. Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права //
Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. С. 125.
51
В этом контексте безусловным прорывом в развитии принципа свободы
договора стало принятие ВАС РФ постановления Пленума от 14.03.2014 № 16
«О свободе договора и ее пределах» (далее — постановление Пленума ВАС РФ
№ 16).
Пункт 1 постановления Пленума ВАС РФ № 16 еще раз обращает
внимание участников гражданского оборота на то, что стороны договора
свободны в установлении своих прав и обязанностей и в определении любых не
противоречащих законодательству условий договора, а нормы договорного
права по общему правилу являются диспозитивными. Также данный пункт
нацеливает арбитражные суды на необходимость отхода от буквального
толкования норм права и перехода к телеологическому толкованию. Таким
образом, п. 1 вводит презумпцию диспозитивности норм права.
Пункты 2 и 3 постановления Пленума ВАС РФ № 16 определяют, что
собой представляют императивные нормы договорного права. Так, под
императивными нормами права в целях применения гражданского
законодательства понимаются:
— нормы, содержащие явно выраженный запрет на установление
соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного
нормой правила;
— нормы, исходя из целей законодательного регулирования которых
императивность необходима для защиты особо значимых охраняемых
законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц,
публичных интересов);
— нормы, направленные на недопущение грубого нарушения баланса
интересов сторон;
— нормы, императивность которых вытекает из существа законодательного
регулирования отдельно взятого договора.
При этом в названных пунктах постановления отмечается, что отдельно
взятая норма права может быть ограниченно императивной, например, если
положение договора ухудшает положение слабой стороны, то она будет