46
полностью полагается в этом вопросе на волю стороны договора, поэтому
существуют ограничения, направленные на защиту стороны договора,
которые будут рассмотрены далее.
Что касается второго вида ситуаций (например, если договор
заключается сторонами исключительно с намерением причинить вред
третьему лицу, или если договор ограничивает конкуренцию, что является
частным случаем злоупотребления правом), то на них ограничения,
предусмотренные статьей 10, распространяются непосредственно. При этом
наиболее важные частные случаи предусмотрены и нормами ГК о
недействительности сделок: например, статья 169 Гражданского кодекса –
сделка, совершенная с целью, противной основам правопорядка или
нравственности, является ничтожной – и статья 170 Гражданского кодекса,
устанавливающая недействительность мнимой и притворной сделок.
В юридической науке
1
виды оснований недействительности сделок
принято делить на четыре группы:
1. Пороки содержания;
2. Пороки субъектного состава;
3. Пороки воли или волеизъявления;
4. Пороки формы.
С точки зрения концепции свободы договора каждый «порок» можно
рассматривать как направление ее законодательного ограничения. Учитывая
определение договора, данное ему Гражданским кодексом (договор - это
соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или
прекращении гражданских прав и обязанностей), классификация видов
1
Гражданское право: учебник: в 2 т. / С.С. Алексеев, О.Г. Алексеева, К.П. Беляев и
др.; под ред. Б.М. Гонгало. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2018. Т. 1. 528 с.;
Российское гражданское право: учебник: в 2 т. / В.С. Ем, И.А. Зенин, Н.В. Козлова и др.;
отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 1. Общая часть. Вещное
право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права.
958 с.
47
недействительности сделок показывает, что каждый из содержащихся в
определении элементов договора не полностью свободен в своем
содержании, а именно:
1. Возможность пороков содержания означает, что не любые права и
обязанности могут стать предметом договора, не любые условия могут быть
согласованы сторонами;
2. Возможность порока субъектного состава означает, что не любые лица могут
стать стороной договора;
3. Возможность порока волеизъявления означает, что не любое соглашение
(соглашение, достигнутое не любым способом) является достаточным для
заключения договора;
4. Возможность порока формы сделки означает, что не любая форма, даже
позволяющая определить содержания договора, достаточна для его
заключения.
Таким образом, выявляется круг возможных ограничений свободы
договора: формально она ограничена в отношении предмета, в отношении
субъектов, в отношении способа достижения соглашения и формы его
выражения.
Некоторые из этих ограничений можно считать необходимыми
свойствами договора. Например, немыслимо отсутствие каких-либо
требований к субъектам заключения договора – они должны быть
субъектами права, то есть, иными словами, обладать правоспособностью и
дееспособностью; кроме того, они должны обладать полномочиями на
распоряжение теми объектами прав, которые являются предметом договора.
Поэтому в этом отношении ограничение свободы договора является весьма
условным.
Чуть менее условным (обусловленным природой договора) является
ограничение в отношении способа достижения соглашения. С одной
стороны, это ограничение также можно считать свойством договора –
48
договор возникает в результате выражения его сторонами их действительной
воли, направленной на его предмет.
С другой стороны, степень этого ограничения может быть различной в
зависимости от политики законодателя. Например, наличие воли могло бы
определяться исключительно по формальным признакам – наличие подписи
на договоре, выражение согласия. Но российское гражданское
законодательство устанавливает ряд обстоятельств, которые преодолевают
соблюдение формальных признаков наличия воли – существенное
заблуждение, обман, угрозы, вынужденность в силу тяжелых жизненных
обстоятельств, мнимость.
Ограничением, наименее обусловленным природой договора, является
ограничение содержания договора. Как уже было рассмотрено выше при
анализе ограничений, которые накладывает статья 10 Гражданского кодекса,
в этой области ограничения могут быть направлены на защиту стороны
сделки, третьих лиц или публичных интересов. Широта ограничений в этой
области наиболее значительно зависит от политики законодателя и логики
правоприменителя. На практике именно в этой области в российском
законодательстве представлены наиболее широкие ограничения, и именно
эти ограничения являются наиболее спорными.
Что касается ограничения формы сделки, то такое ограничение можно
рассматривать как гибридное между предыдущими двумя видами
ограничений. К этой же группе можно отнести требование о государственной
регистрации сделки. Государственная регистрация не является формой
сделки, однако можно сказать, что это существенный признак некоторых
сделок, позволяющий говорить о том, что сделка состоялась. При этом у
сторон договора нет свободы в вопросе о том, регистрировать
соответствующий договор или нет. Таким образом, регистрация права
договора (сделки, права, перехода права) является требованием, которое
ограничивает свободу договора, в том смысле, что стороны договора,
юридически обязаны совершить определенные действия (уже после придания
49
договору согласованной формы и после его подписания) по регистрации
договора. Кроме того, регистрация сделки является обязанностью сторон, и в
случае её неисполнения может повлечь регистрацию сделки без
уклоняющейся стороны.
Требование к форме и государственной регистрации направлено на
формализацию способа выражения действительной воли путем установления
повышенных требований к форме сделок, которые могут нести
предположительно более серьезные последствия для их сторон. С другой
стороны, оно направлено на защиту третьих лиц от неопределенности в
вопросах о принадлежности имущества, полномочиях лица и иных.
Общая часть Гражданского кодекса содержит ряд дополнительных
ограничений свободы договора. В частности, в статье 445 предусмотрено,
что заключение договора может быть обязательным. Это отсылочная норма,
которая позволяет устанавливать такие ограничения не только в
Гражданском кодексе, но и в других законах, что делает затруднительным
исчерпывающее перечисление случаев, к которым применяется эта норма.
Можно привести следующие примеры:
1. Нормы о публичном договоре (статья 426 Гражданского кодекса),
предусматривающие обязанность лица, осуществляющего
предпринимательскую деятельность, при определенных условиях заключать
договор с любым лицом, которое к нему обратится;
2. Обязанность заключить основной договор при наличии предварительного
(статья 429 Гражданского кодекса);
3. Обязанность заключить договор на основании опциона на заключении
договора (статья 429.2 Гражданского кодекса);
4. Обязанность заключить договор в результате проведения торгов (статья 447
Гражданского кодекса);
5. Обязанность заключить договор на поставку товаров для государственных
или муниципальных нужд (статья 528 Гражданского кодекса);
50
6. Обязанность банка заключить договор банковского счета (статья 846
Гражданского кодекса);
7. Возможность получения лицензии на использование результата
интеллектуальной деятельности по решению суда (статья 1239, п. 43
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О
применении части четвертой Гражданского кодекса Российской
Федерации");
8. Возможность понудить к заключению договора субъекта, занимающего
доминирующее положение при наличии у него возможности заключить
такой договор (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);
9. Обязанность собственников помещений заключить договор управления
многоквартирным домом (статья 161 Жилищного кодекса, Определение
Верховного Суда РФ от 03.09.2013 N 5-КГ13-86);
10. Заключение договора аренды в отношении земельного участка из земель
сельскохозяйственного назначения, находящегося в общей долевой
собственности более чем пяти лиц, на основании решения общего собрания
участников долевой собственности (статья 14 Федерального закона от
24.07.2002 N 101-ФЗ (ред. от 06.06.2019)
1
«Об обороте земель
сельскохозяйственного назначения» и Определение Судебной коллегии по
гражданским делам Верховного Суда РФ от 02.09.2014 N 18-КГ14-63).
На первый взгляд, между этими ситуациями мало общего. Однако при
их внимательном рассмотрении можно выявить основания для
классификации.
1
Федеральный закон от 06.06.2019 N 138-ФЗ "О внесении изменений в
Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и отдельные законодательные
акты Российской Федерации в части совершенствования залога земельных участков из
земель сельскохозяйственного назначения" "Российская газета", N 124,
10.06.2019,"Собрание законодательства РФ", 10.06.2019, N 23, ст. 2921
51
Во-первых, некоторые из этих норм обязывают субъекта заключить
договор в силу его собственных действий, в том числе в результате ранее
принятого на себя обязательства. К таким случаям относится обязанность
заключить основной договор при наличии предварительного; обязанность
заключить договор на основании опциона на заключении договора;
обязанность лица, выигравшего торги, заключить договор; обязанность
поставщика (исполнителя) заключить договор поставки товаров для
государственных или муниципальных нужд. В этих ситуациях свобода
договора ограничивается скорее формально, поскольку во всех этих случаях
лицо, обязанное заключить договор, ранее выразило свою волю на
заключение договора: путем участия в торгах или процедурах закупки, путем
предоставления опциона или заключения предварительного договора.
Аналогичным образом лицо становится обязанным еще до заключения
договора при направлении оферты (статья 435 Гражданского кодекса).
Во-вторых, некоторые из этих норм связаны с коллективным
управлением имуществом (нормы Жилищного кодекса, Федерального закона
от 24.07.2002 N 101-ФЗ (ред. от 06.06.2019) «Об обороте земель
сельскохозяйственного назначения»). В этих случаях ограничение
направлено на преодоление невозможности достижения единогласного
решения сособственников. Такое ограничение обусловлено, в первую
очередь, интересами самих совместных собственников, но оно отвечает
также интересам оборота, из которого, в противном случае, могло бы
фактически выпадать имущество, собственники которого не могут
достигнуть единогласного мнения по поводу его использования.
В-третьих, некоторые из этих норм ограничивают субъекта в силу
характера того блага, которым он распоряжается. К этой группе относятся, в
первую очередь, ограничения в отношении субъекта, занимающего
доминирующее положение на рынке. Такое ограничение можно считать
классическим примером публично-правового вмешательства в частно-
52
правовые отношения
1
. Ограниченный доступ к товару, который продает
такой субъект, или услуге, которую он предоставляет, важные свойства этого
товара или этой услуги для оборота и экономические свойства монополии не
позволяют регулировать поведение этого субъекта лишь общими нормами
гражданского права о добросовестности, поэтому такие отношения являются
предметом антимонопольного регулирования.
К этой же группе можно отнести обязанности заключить договор,
установленные для организаторов торгов (для которых заключение договора
также обязательно, если в соответствии с законом, заключение договора
возможно только путем проведения торгов – ч. 7 статьи 448 Гражданского
кодекса), а также для государственных и муниципальных органов,
заключающих договоры на поставку товаров для государственных или
муниципальных нужд.
Особенностью этой группы субъектов является то, что они должны
действовать не только в своих собственных интересах, но и соблюдать
интересы иных лиц. В случае с торгами это интересы тех лиц, на защиту
которых направлена процедура торгов: например, залогодателей и
залогодержателей, взыскателей и должников, должника и кредиторов в
банкротстве и в других случаях, когда законодательство предусматривает
обязательность торгов как способа обеспечить баланс интересов этих лиц. В
случае с закупками товаров для государственных или муниципальных нужд
должны обеспечиваться интересы налогоплательщиков. Определенность
интересов таких лиц, с одной стороны, и их важность, с другой, также не
позволяет ограничиться общими нормами о добросовестности. Поэтому
предусмотрены специальные нормы, направленные на их обеспечение,
1
Этот вывод является примером иллюстрирующим идею о необходимости такого
вмешательства в патерналистских целях, изложенную в кн. Карапетов А.Г., Савельев А.И.
Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые
основания принципа свободы договора и его ограничений. С. 350 – 374, С 358.
53
применение которых должно быть более простым и предсказуемым, чем
применение статьи 10 Гражданского кодекса.
На фоне остальных случаев выделяются нормы о публичном договоре,
цель которых не лежит на поверхности и который нельзя однозначно отнести
ни к одной из этих категорий. Сторона публичного договора, обязанная его
заключить, не обязательно является монополистом, не обязательно
распоряжается «общим благом», не обязана, на первый взгляд, действовать в
интересах других лиц. По этой причине нормы о публичном договоре будут
рассмотрены подробнее далее.
Возможна ситуация, в которой в результате сочетания действия
указанных выше норм обе стороны обязаны заключить договор. Например,
когда покупатель является государственным органом или муниципальным
казённым учреждением, а продавцом – поставщик тепловой энергии.
Свобода договора в этой ситуации будет настолько ограничена, что
возникает вопрос, можно ли, вообще, говорить о гражданско-правовой
природе такой сделки.
Помимо ограничения свободы на заключение договора,
дополнительные нормы ограничивают и свободу на определение условий
договора:
1. Нормы о публичном договоре требуют одинаковой цены для «потребителей
соответствующей категории»; иные условия не должны устанавливать
предпочтение одних потребителей перед другими;
2. Нормы о договоре присоединения (в соответствии со ст. 428 Гражданского
кодекса – «договор, условия которого определены одной из сторон в
формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой
стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в
целом»), предоставляющие присоединившейся стороне право требовать
изменения его условий, даже если они не противоречат закону;
54
3. Договор, заключенный при явном неравенстве переговорных возможностей,
предоставляющей его слабой стороне такие же права, как и стороне договора
присоединения (ч. 3 ст. 428 Гражданского кодекса).
В случае с публичным договором ограничение содержание договора
является скорее дополнительным, направленным на то, чтобы обеспечить
основное ограничение: обязанность стороны заключить договор. Если бы
этой нормы не было, сторона, на которой лежит обязанность заключить
публичный договор, могла бы обойти эту обязанность путем установления
невыгодной цены для любого лица, с которым она по каким-то причинам не
желает вступать в договорные отношения.
В случае с договором присоединения ограничение более
содержательное. Особенно важно, что статья 428 позволяет изменить не
противоречащие закону условия. Таким образом, эта норма развивает
положения статьи 10 Гражданского кодекса, требующей от участников
гражданского оборота не просто законного, а добросовестного поведения.
Более того, эта норма устанавливает и критерий определения
недобросовестных условий. Это условия, которые:
1. «Лишают эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого
вида»;
2. «Исключают или ограничивает ответственность другой стороны за
нарушение обязательств»;
3. «Содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны
условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов
1
, не
1
Стоит обратить внимание на то, что именно интерес, как существенный признак
свободы договора, в данной норме является основанием защиты присоединившейся
стороны.
55
приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении
условий договора»
1
.,
При всей разумности указанных критериев, их применение может быть
значительно ограничено практикой. Например, в первом случае речь идет об
«обычно» предоставляемых правах. Однако неясно, идет ли речь о правах,
которые предоставляются диспозитивными нормами, или которые на
практике включаются в такие договоры. В последнем случае не учитывается
в тексте нормы (но должно учитываться судебной практикой), что практика
рынка формируется одной стороной больше, чем другой (например, банками
по договору кредита), и такая практика может быть по этой причине
недобросовестной, не учитывающей интересы обеих сторон.
Второй случай является более ясным и конкретным, а в третьем случае
также не до конца ясно, имеется ли в виду абстрактная «разумная сторона»,
«разумно» понимающая свои интересы и отказывающаяся от сделки при
наличии в ней несбалансированных условий, либо может приниматься
рыночная практика, при которой одна из сторон договора не всегда
знакомится с его условиями (например, условия лицензионного договора на
использование программного обеспечения), из чего можно было бы сделать
вывод об отсутствии у такой стороны интереса в сбалансированных условиях
такого договора. Представляется, что более правильным является первый
вариант. Он, при всей трудности определения содержания разумного
поведения и сбалансированных условий, все же в большей степени отвечает
целям нормы, чем второй вариант, который позволяет закреплять
недобросовестные практики установления несбалансированных условий
договора, а не преодолевать их.
Наконец, еще одним важным положением, которое содержится в статье
428 ГК, является то, что переговорные возможности учитываются не только
1
Ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)" от
30.11.1994№ 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019).