66
предпринимателя здесь исключается действие принципа свободы договора.
Такое законодательное решение призвано служить защите интересов
массовых потребителей, прежде всего граждан, обычно находящихся по
отношению к профессиональным предпринимателям в заведомо более
слабом положении»
1
. Однако такая позиция представляется упрощенной.
Скорее, такое лицо ограничено в реализации таких прав не полностью,
а с определенного момента, причем, такой момент наступает по воле этого
лица. Начиная осуществлять деятельность, характер которой отвечает
признакам статьи 426 Гражданского кодекса (открывая розничный магазин,
размещая рекламу о своей деятельности) – при этом лицо не может
совершить такие действия недобровольно – оно проявляет волю на то, чтобы
выбрать хотя и не конкретного контрагента, а группу контрагентов, и
самостоятельно определяет условия такого договора. При этом нельзя
сказать, что такое лицо не извлекает никаких преимуществ из этой ситуации.
Во-первых, оно увеличивает круг потенциальных контрагентов, который
позволяет увеличить прибыль. Во-вторых, оно снижает свои издержки на
поиск и переговоры с контрагентами.
2.3. Цели ограничения свободы договора
При анализе применимых к договору норм мы выявили, что
ограничения свободы договора начинаются с нормы ст. 420 ГК,
определяющей понятие договора. Без этих ограничений не имело бы смысла
дальнейшее регулирование договорных отношений. Это ограничение имеет
целью подведение договора как общественного отношения под
законодательное регулирование с целью придания ему характера
правоотношения, и установление предмета такого регулирования.
1
Российское гражданское право: учебник: в 2 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, Н.В.
Козлова и др.; отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 2:
Обязательственное право. 1208 с.
67
Можно поставить вопрос – могло ли не быть этой нормы и базовых
ограничений? Возможно, но тогда договором между сторонами было бы
возможно считать только то, что сами стороны считают договором. Но это
расходится с сутью договора – pacta sunt servanda (договоры должны
исполняться) – ведь при малейшем разногласии сторон договор бы
«распадался», его содержание переставало бы существовать постольку,
поскольку переставало бы существовать совместное мнение сторон по этому
вопросу.
Таким образом, можно прийти к выводу, что базовые ограничения
свободы договора преследуют ту же цель, что и институт договора сам по
себе. На наш взгляд, эта цель состоит в том, чтобы дать субъектам
гражданского права инструмент для создания правоотношений между ними,
которые способствовали бы их совместной деятельности,
функционированию и развитию гражданского оборота. Таким образом,
базовые ограничения свободы договора направлены не на ограничение
возможностей договора как института, а, напротив, на защиту этого
института и обеспечение его функциональности.
Этот тезис может показаться очевидным, но он позволяет понять и
оценить цель и всех других ограничений свободы договора.
К ограничениям, преследующим эту же цель, можно отнести и
ограничения на форму выражения воли, на способ формирования воли
(запрет насилия, обмана, использования стечения тяжелых обстоятельств,
вытекающий из статей 178 и 179 ГК и рассмотренный выше
1
), и требования к
субъекту, способному выразить свою волю. Первая группа ограничений
позволяет установить содержание договора и преодолеть неопределенность,
которая существовала бы в отношении содержания воли сторон в противном
случае и лишала бы договор практического значения. Вторая группа
ограничений отделяет договор как результат выражения воли сторон от всех
1
См. стр. 53 настоящей работы
68
прочих обстоятельств, в которых реальная воля сторон отсутствовала, а ее
подобие было сформировано обстоятельствами, не имеющими отношение к
предмету договора. Третья группа допускает возможность заключения
договора только субъектом, способным к формированию воли (как в
принципе, то есть путем установления требований к его дееспособности, так
и в отношении конкретного предмета договора, путем установления
требований к его полномочиям и правомочиям в отношении такого
предмета).
Исключая формальный подход к формированию и выражению воли,
устанавливая повышенные «качественные» требования для этого, теория и
практика формируют ценностное значение воли. Воля и возможность ее
беспрепятственного выражения составляют основное содержание свободы, и
именно этим можно объяснить и особый подход к воле. Таким образом,
законодательные ограничения, направленные на требования к источнику,
формированию и способу выражения воли при заключении договора, также
направлены на утверждение, а не на ограничение свободы договора.
Однако некоторые ограничения устанавливают прямое принуждение к
вступлению в договорные отношения. В части рассмотренных нами случаев
такое принуждение явно связано с ранее выраженной волей (на заключение
предварительного договора, на участие в торгах и другие случаи). В этом
случае цель этих ограничений совпадает с целью рассмотренных нами ранее
базовых ограничений – обеспечение функциональности института договора
как способа создать обязательства. Таким образом, можно сделать вывод, что
эти ограничения только формально ограничивают свободу договора, а на
самом деле обеспечивают ее защиту.
Помимо тех отношений, которые связаны с ранее принятым на себя
обязательством, в ряде случаев субъект может быть принужден к
заключению договора, хотя он и не выражал свою волю на это прямо:
например, в некоторых случаях управления общей собственностью,
69
рассмотренных выше
1
. В этих случаях ограничение свободы договора одних
лиц (меньшинства совместных собственников, не желающих заключить
договор) служит целью обеспечения свободы большинства собственников
вступить в договор, то есть также направлено на реализацию свободы
договора. Такая же направленность ограничения проявляется и в том случае,
когда обязанность заключить договор касается субъекта, распоряжающегося
благом особого характера (в частности, лица, занимающего доминирующее
положение на рынке). Ограничение защищает контрагентов таких лиц,
имеющих законный интерес в заключении договора, то есть создает
возможность заключить договор путем защиты их интереса на заключение
договора.
Наконец, обязанность заключить договор, которая, на первый взгляд,
кажется абсолютно несовместимой со свободой договора (то есть свободой
вступления в договорные отношения в том числе), содержится в нормах о
публичном договоре. Поскольку нормы о публичном договоре были
проанализированы наиболее подробно, цели этих норм также следует
уделить особое внимание.
В качестве цели норм о публичном договоре, как правило, в литературе
упоминается необходимость защиты более слабой стороны договора:
«Устанавливаются способы защиты интересов более слабой в экономическом
отношении стороны при заключении публичных договоров (ст. 426 ГК) и
договоров присоединения (ст. 428 ГК)».
2
«С точки зрения порядка
заключения и формирования содержания особыми разновидностями
договоров являются публичный договор и договор присоединения. Правила
об этих договорах, по сути, представляют собой ограничения принципа
договорной свободы и даже известные отступления от начал юридического
равенства субъектов частного права, установленные с целью защиты
1
См. стр. 57 настоящей работы
2
Алексеев С.С., Алексеева О.Г., Беляев К.П. и др. Гражданское право: учебник: в 2
т. Под ред.. Гонгало Б.М. Т. 1. М. Статут, 2018. – С. 49
70
интересов более слабой стороны.»
1
, «уравновешивание» экономического
неравенства контрагентов: «Во-первых, регламентация может
предопределяться исключительно экономическим признаком. Таковым, к
примеру, считается экономическое неравенство контрагентов, обусловившее
специфику регулирования публичных договоров, договоров присоединения,
проката, банковского вклада и ряда других.»
2
Хотя указанные цели, действительно, можно считать основными и
непосредственными целями данной нормы, стоило бы сказать и о более
широких интересах, которым также отвечает эта норма. Для этого
предлагается ответить на вопрос следующего порядка: зачем гражданское
законодательство защищает слабую сторону, какую роль для права играет
экономическое неравенство контрагентов?
Можно предположить, что у патернализма есть сугубо экономические
цели. Например, защита рынка от ограничений, искусственно созданных его
субъектами, и не относящихся к экономическим интересам. Как было
установлено выше, нормы о публичном договоре не нарушают
экономических интересов участников, поскольку не возлагают на них
дополнительные экономические риски. Таким образом, нормы о публичном
договоре могут затрагивать только интересы, не имеющие отношения к
экономическим, а, следовательно, не способствующим развитию оборота и
создающим для него препятствия.
Другой причиной (и более очевидной) является то, что эта норма
уравновешивает переговорные возможности сторон и обеспечивает их
юридическое равенство. Экономическое неравенство (такое неравенство
презюмируется нормой статьи 426 ГК для субъектов, один из которых
1
Витрянский В.В. и др. Гражданское право: В 4 т. Том 3. Обязательственное право.
Отв. ред. - Е.А. Суханов. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. 2007. С. 184
2
Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России: Монография" 2-е
изд., перераб. и доп. Норма. Инфра-М. 2013
71
занимается предпринимательской деятельностью, а второй – нет) означает
неравные переговорные возможности, а неравные переговорные
возможности исключают реализацию юридического равенства сторон, даже
если оно декларируется. Если неравные переговорные возможности не
уравновешиваются законодательными нормами (такими, как нормы о
публичном договоре и договоре присоединения), это позволяет более
сильной стороне навязывать невыгодные для слабой стороны условия под
угрозой отказа от заключения договора. В таких условиях слабая сторона
оказывалась бы лишена свободы договора: она не могла бы заключить
договор из-за немотивированных препятствий со стороны контрагента, либо
вынужденно заключала бы договор на невыгодных для себя условиях, что
также несовместимо со свободой договора. Эти соображения
подтверждаются тем определением, которое дается понятию слабой стороны
в юридической литературе: «лицо, в силу большей заинтересованности и
неравенства переговорных возможностей заключившее договор в сфере, в
которой не является профессионалом, на условиях контрагента, являющегося
в той же сфере профессионалом»
1
.
Наконец, норма о публичном договоре обеспечивает защиту от
дискриминации или от произвольного ограничения доступа к свободному
рынку и является воплощением запрета дискриминации, закрепленном в
статье 19 Конституции России. В явном виде запрет дискриминации выражен
также, например, в статье 3 Трудового кодекса, которая запрещает
устанавливать «преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи,
национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного,
социального и должностного положения, возраста, места жительства,
1
Томтосов. А.А. Новые подходы к защите слабой стороны договора. Свобода
договора: сборник статей / А.А. Амангельды, В.А. Белов, А.А. Богустов и др.; отв. ред.
М.А. Рожкова. М.: Статут, 2016. 671 с. С. 234.Электронная версия.Документ предоставлен
Справочно-правовой системой «КонсультантПлюс».
72
отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к
общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также
от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника».
Нормы, прямо запрещающей дискриминацию, нет в Гражданском кодексе, но
ее аналогом может служить норма о публичном договоре. Поэтому, эта
норма (ст. 426 ГК РФ) обеспечивает конституционную цель обеспечения
экономических и социальных прав человека за счет доступа к свободному
рынку, то есть путем, отличным от их непосредственного государственного
обеспечения.
Таким образом, мы установили, что, во-первых, эта норма не позволяет
субъектом экономической деятельности устанавливать дискриминационные
условия, что отвечает конституционным целям и ценностям Российской
Федерации, целям справедливости и равенства. Во-вторых, эта норма
одновременно защищает рынок от установления нерыночных ограничений,
продиктованных предрассудками его участников или иными незаконными
интересами и целями, которые могли бы быть установлены, если бы не были
запрещены, что защищает оборот и обеспечивает его развитие. В-третьих, эта
норма обеспечивает уравновешивание переговорных возможностей
экономически неравных субъектов, и, следовательно, обеспечивает
реализацию свободы договора всеми участниками отношений, а также
реализацию принципа равенства субъектов.
Из этого следует, что даже наиболее “ограничивающее” свободу
договора положение, в конечном счете, направлено на реализацию свободы
договора обеими сторонами договора в равной степени, а также и на
реализацию конституционных принципов справедливости и равенства.
Похожие выводы, хотя и полученные другим способом, встречаются и в
работах исследователей: например, рассматривая ограничения свободы
договора, именуемые патерналистскими, и основания их применения, в том
числе с помощью социальных наук, А.Д. Манджиев пишет: «патернализм ни
в коем случае нельзя воспринимать как насилие и игнорирование частных
73
интересов: патерналистские меры в демократическом правовом государстве
должны быть направлены как раз на укрепление и защиту принципа свободы
воли и приходить на помощь в случае, когда принятие добровольного и
осведомленного решения по разным причинам невозможно».
1
Ограничения в отношении содержания договоров конкретных видов
или устанавливающие запрет на достижение определенных соглашений,
рассмотренные выше, несмотря на кажущуюся разнородность, направлены
на уже выявленные нами цели. Во-первых, прямо ограничиваются сделки,
предмет которых несовместим с принципами гражданского права
(ограничение дееспособности, ограничение права на судебную защиту,
исключение ответственности за умышленное нарушение обязательства и
другие). Во-вторых, ограничены условия договоров, которые с большей
вероятностью преследуют незаконные интересы, чем законные (например,
для договора дарения, для договора страхования). Цели таких ограничений –
защита оборота, защита общественных интересов и интересов третьих лиц,
запрет недобросовестных действий – не вызывает особых сомнений.
Несколько выделяются из этого ряда ограничения, которые
заключаются в обязательном предоставлении сторонам определенных
договорных прав и обязанностей. Такие ограничения направлены не на
запрет явно недобросовестных действий и защиту от них, и не на защиту
общественных интересов или интересов третьих лиц, а на установление
определенного баланса интересов сторон. Это представляется чуть более
спорной целью, поскольку подразумевает, что законодатель лучше, чем сами
стороны, понимает баланс их интересов. Такое предположение может быть
обоснованным в случаях, когда речь идет об отношениях с участием сторон,
1
Манджиев А.Д. Свобода воли в договорных правоотношениях. М.: Статут, 2017.
192 с. С. 38 [электронная версия]. Документ предоставлен Справочно-правовой системой
«КонсультантПлюс».
74
ограниченных в переговорных возможностях. Однако ограничения,
направленные на соблюдение «баланса интересов» сторон, могут касаться и
таких договоров, по которым обе стороны являются предпринимателями без
ярко выраженного экономического перевеса на стороне одного из них.
Такой подход вступает в противоречие с п. 2 ст. 421 ГК, который
предусматривает право сторон заключить договор, не предусмотренный
законом. При этом любой прямой способ разрешения этого противоречия
кажется не соответствующим закону.
Если предположить, что для непоименованных договоров законодатель
предоставил сторонам право самостоятельно определять баланс своих
интересов, в отличие от поименованных, то это не вполне соответствует
тексту ст. 421 Гражданского кодекса, которая не предусматривает
принципиальной разницы в статусе поименованных и непоименованных
договоров.
Если же предположить, что и для непоименованных договоров стороны
не могут определять баланс интересов самостоятельно, а должны
руководствоваться подходами законодателя и правоприменителя к другим
договорам, то это сводит на нет возможности, предоставляемые п. 2 ст. 421
Гражданского кодекса.
На практике реализуется второй подход: отсутствие законодательного
регулирования и «рекомендованного» законодателем «баланса сторон»
означает полную непредсказуемость в отношении таких договоров в
судебной практике. Так, до появления в Гражданском кодексе норм об
опционе (ст. 429.2 - 429.3 ГК), норм о заверениях об обстоятельствах (ст.
431.2 ГК), возмещения потерь (статья 406.1), уступке будущего требования
(статья 388.1), обеспечительном платеже (ст. 381.1, 381.2), специальных
видов договора залога (залог обязательственных прав, залог прав по договору
банковского счета, залог прав участников юридических лиц - 358.1, 358.10,
358.15) в результате реформы гражданского законодательства 2013 - 2015
годов, целесообразность заключения таких договоров была под вопросом из-
75
за высокого риска, что они не будут поддержаны судебной практикой. С
появлением этих норм в Гражданском кодексе ситуация с признанием
непоименованных договоров и незнакомых законодательству условий
принципиально не изменилась. Свобода договора нередко ограничивается
только теми договорами, которые знакомы законодательству, и заключаются
на условиях, ему понятных.
Другим негативным следствием этой ситуации является излишне и
непоследовательное регулирование. Поскольку любое «незнакомое»
законодательству условие договора вызывает у правоприменителя сомнения,
допустимо ли установление такого условия, это приводит к появлению таких
норм как, например, ст. 783.1 Гражданского кодекса,
введенная Федеральным законом от 18.03.2019 N 34-ФЗ "О внесении
изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей
Гражданского кодекса Российской Федерации"
1
, которая звучит следующим
образом:
«Договором, в силу которого исполнитель обязуется совершить
действия по предоставлению определенной информации заказчику (договор
об оказании услуг по предоставлению информации), может быть
предусмотрена обязанность одной из сторон или обеих сторон не совершать
в течение определенного периода действий, в результате которых
информация может быть раскрыта третьим лицам.»
2
Эта норма охватывает очень узкий круг ситуаций. В юридической
прессе высказывается мнение, что этой статьей «вводится механизм договора
об оказании услуг по предоставлению информации» с целью «легализации
сбора и обработки значительных массивов обезличенной информации (Big
1
Российская газета.20.03.2019.№ 60.
2
Ст. 783,1 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая)" от
30.11.1994№ 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019).