перечень элементов, формирующих свободу договора, данное состояние
следует рассматривать как её ограничение.
Интересный аспект свободы договора, состоящий в возможности
формирования смешанных договоров, рассматривает Е.Я. Савченко. По
мнению данного исследователя, использование такого договора соответствует
положениям п. 3 ст. 421 ГК РФ. При этом, в качестве основных характеристик
данного договора выступают:
а) невозможность его отнесения к какому-либо одному виду договора,
ввиду наличия в своём составе элементов двух или более видов договоров.
Следствием этого является невозможность его строгой классификации;
б) для соответствия действующему законодательству, смешанный
договор должен содержать нормы, которые уже предусмотрены другими
договорами в рамках действующего законодательства;
в) смешанный договор включает в себя элементы договоров других
видов. В результате этого, различные элементы такого договора регулируются
различными видами базовых договоров (например, применительно к хранению
товара – договором хранения, продажи – договором купли-продажи и прочих).
1
С другой стороны, как указывает А.Н. Гуев, к смешанным договорам
применяются следующие подходы:
а) указывается, что несмотря на наличие в составе договора элементов,
которые относятся к другим видам договоров, применяется конкретный вид
договора (например, договора поставки);
б) из сущности договора вытекает необходимость применения того или
иного конкретного вида договора. Так, например, в договоре может быть
указано требование к продавцу сохранять в течение 30 дней купленную вещь, а
также отпустить её по требованию покупателя, что позволяет сделать вывод о
наличии в договоре положений как договора хранения, так и договора
1
Савченко, Е.Я. Понятие и роль гражданско-правового договора. Свобода договора //
Правопорядок: история, теория, практика. – 2015. – №3. – С. 47.
24
поручения. Однако, исходя из общей логики договора можно говорить о
необходимости применения норм договора купли-продажи.
1
Отсюда можно сделать вывод о том, что свобода договора,
выражающаяся в возможности формирования смешанных договоров, не
нарушается за счёт необходимости внесения в него квалификации договора на
тот или иной договор, а лишь уточняет, какой договор необходимо
использовать в качестве базы, что возможно рассматривать как аспект
волеизъявления сторон.
Вопросы свободы договора затрагивались и Высшим арбитражным судом
РФ (ВАС РФ). При этом важное значение имеет определение императивности
норм, содержащихся в договоре. В п. 2 Постановлении Пленума ВАС РФ №16
от 14.03.2014 г. «О свободе договора и ее пределах»,
2
указывается, что норма,
посредством которой определяются права и обязанности сторон, должна
рассматриваться в качестве императивной, если она устанавливает явно
выраженный запрет, состоящий в неправомочности установления условий
договора, которые отличны от предусмотренного этой нормой правила.
Например, предусматривается невозможность или ничтожность заключения
того или иного соглашения, указана возможность только отступления от нормы
в конкретную сторону.
В.В. Колесник рассматривает такой аспект свободы договора, как его
методологию. При этом, одним из основных элементов свободы договора как
понятия, выступает диспозитивность, являющаяся возможностью лица
осуществлять по своему усмотрению права. Практика деятельности субъектов
рынка показывает, что большинство норм, которыми регулируются договорные
отношения, являются диспозитивными, так как хозяйственная деятельность
требует широкой свободы. В результате этого, гражданско-правовой договор
есть средство реализации диспозитивности, а его заключение предполагает
1
Гуев, А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации. – М.: Инфра-М, 2000. – С. 699.
2
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16 «О
свободе договора и ее пределах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, 2014 г., N 5.
25
наличие возможности действовать рационально, давать объективную оценку
своим действиям, определять полезность такой сделки.
Отсюда, в качестве методологической основы свободы договора
выступает наличие инициативы у субъекта, которая основывается на интересе.
Соответственно, свобода договора может рассматриваться как комплекс общих
правомочий контрагентов договора. Реализация свободы договора может
осуществляться при совпадении интереса и права. Причём интерес может быть
основан на различных основаниях.
1
По итогам проведённого в пункте 1.2 исследования сущности свободы
договора возможно сформулировать следующие выводы:
1) свобода договора представляет собой принцип, состоящий в
обеспечении широкого круга свобод, и направленный на обеспечение
возможности заключения такого договора, который бы, с одной стороны,
соответствовал законодательству, а с другой – обеспечивал потребности в
удовлетворении прав и соблюдении обязательств всеми сторонами договора;
2) в качестве основных аспектов свободы договора в современном ГК РФ
выступает возможность не только заключения договора соответствующего
законодательству, но и не предусмотренного действующим законодательством,
а так же, смешанного договора, самостоятельное определение сторонами
содержания такого договора, возможность исключения диспозитивных норм,
либо включения в договор специальных условий;
3) свобода договора предполагает наличие открытого перечня элементов
такой свободы. При этом не является ограничением свободы установление
привязки отдельных элементов и частей договора к нормам действующего
законодательства в части тех или иных видов договоров.
1.3 Ограничения свободы договора
1
Колесник, В.В. Методология свободы договора // Наука и образование. – 2018. – №6. – С.
99.
26
Закрепляя свободу договора, ГК РФ, тем не менее, допускает
возможность её ограничения. П. 3 ст. 55 Конституции РФ, а также абз. 2 п. 2 ст.
1 ГК РФ предусмотрена возможность ограничения гражданских прав.
Основанием данного ограничения может являться Федеральный закон, причём
только в той мере, в какой данное ограничение является необходимым,
преследуя цели защиты основ конституционного строя, здоровья,
нравственности, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны
страны и безопасности государства.
1
О необходимости ограничения свободы договора ввиду того, что
она неотъемлемо несет в себе опасность установления и увеличения
экономического неравенства, нарушение экономического и правового
баланса говорят и указывают отечественные ученые-юристы.
Например, еще в начале XX в. И. А. Покровский указывал: «Принцип
договорной свободы закрепляет несвободу экономическую и при
известных условиях может являться фактором настоящего
экономического рабства».
2
Ограничение свободы договора в обязательном порядке требует
определения пределов данной свободы. При этом, классификация причин и
границ свободы договора является дискуссионным. Так, по мнению К.И.
Забоева возможно разделить ограничения свободы договора на следующие
группы:
1) нормы внешних пределов свободы договора;
Данные нормы предполагают установление пределов осуществления
гражданских прав, ограничения оборота тех или иных объектов, а также
требования к правосубъектности участников гражданского оборота.
2) «нормы-изъятия», касающиеся отдельных частей оборота.
1
Клейн, Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в
предпринимательской деятельности // Журнал российского права. – 2008. – № 1. – С. 27.
2
Шляхтин И.С. предпосылки и цели ограничения свободы договора // Вопросы современной
юриспруденции: сб. ст. по матер. LXXI-LXXII междунар. науч.-практ. конф. № 3-4 (65). –
Новосибирск: СибАК, 2017. – С. 74-84
27
Сюда относятся требования к субъектам договоров, устанавливаемые
государством требования к содержанию, форме и необходимости
государственной регистрации договоров, наличие обязательных оснований для
заключения договоров, условия недействительности сделок, требования
лицензирования отдельных видов деятельности.
1
По мнению М.И. Брагинского, возможно деление аспектов ограничений
свободы договора на позитивные и негативные. В качестве позитивных
аспектов данным автором рассматриваются ограничения, связанные с
установлением императивных норм, предусматривающих необходимость
заключения договора в определённых условиях. В качестве негативных
аспектов данным исследователем рассматриваются такие ограничения, которые
связаны либо с наличием в законодательстве преимущественных прав, либо в
связи с необходимостью обеспечения специального субъектного состава
договора.
2
По мнению Р. Тельгарина, возможно классифицировать пределы свободы
договора на нормативно установленные и ненормативные. В качестве
нормативных данным автором рассматриваются:
– обязательное заключение договора с заранее определённым
контрагентом, либо на заранее определённых условиях;
– наличие установленных запретов для сторон договора, в том числе,
запреты на включение в договора тех или иных условий;
– установление специальной формы или структуры договора, либо его
вида.
В качестве ненормативных видов ограничений данным исследователем
предлагается рассматривать устанавливаемые на усмотрение сторон такие
ограничения, которые могут быть связаны с изменением воли и волеизъявления
1
Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003.
– С. 186.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.,
2001. – С. 161.
28
стороны при формировании содержания договора, усмотрением сторон
изменять условия, установленные диспозитивными нормами.
3
По мнению Н.В. Кузнецовой, можно классифицировать ограничения
свободы договора и по другим критериям. Данным автором предлагается
следующее деление:
1) ограничения, устанавливаемые в целях защиты публичных интересов;
Злоупотребление правом может быть осуществлено всеми сторонами
договора, если их действия были осуществлены в обход публичных интересов,
либо интересов и прав третьих лиц.
Сюда относятся такие виды деятельности, как выполнение
государственного или муниципального заказа по поставкам товаров или
выполнение работ, принудительный выкуп объектов интеллектуальной
собственности и некоторые другие;
2) ограничения, нацеленные для защиты интересов кредиторов;
В качестве примера здесь можно привести необходимость получения
согласия кредитора при переводе долга на другое лицо (ст. 391 ГК РФ),
требование уведомления кредиторов при продаже предприятия (ст. 562 ГК РФ)
и подобные;
3) ограничения с целью защиты слабой стороны в договоре;
Данное ограничение обуславливается разным уровнем правовых
возможностей одной из сторон в договоре. Причиной этого выступает
положение п. 4 ст. 1 ГК РФ, согласно которого никто не имеет права извлекать
преимущества из своего недобросовестного поведения. Слабой стороне
договора даётся право заявить на основании ст. 10 ГК РФ о недопустимости
применения тех или иных условий договора, которые, по её мнению,
несправедливы, либо, в соответствии со ст. 169 ГК РФ – о ничтожности данных
условий.
В качестве примеров здесь можно привести:
3
Тельгарин, Р. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере
предпринимательства / Р. Тельгарин // Российская юстиция. 1997. – № 1. – С.15.
29
– право требования гражданином расторжения договора присоединения,
если в него включены условия, ухудшающие его положения в сравнении с
действующим законодательством (ст. 428 ГК РФ);
– обязательное заключение публичных договоров (ст. 426 ГК РФ);
– ущемляющие права гражданина-потребителя положения договора, в
соответствии со ст. 16 Закона № 2300-1 «О защите прав потребителей»
1
от
07.02.1992 г. в сравнении с правами, которые установлены законодательно,
признаются недействительными.
2
4) ограничения по защите прав должников.
Сюда возможно отнести положения ст. 333 ГК РФ, состоящие в
уменьшении размера неустойки, подлежащей взысканию.
По сферам распространения ограничения свободы договора могут быть
классифицированы на:
– носящие общий характер;
– ориентированные на конкретных субъектов гражданского оборота.
Ограничения общего характера предполагают недопустимость:
– нарушения прав и свобод третьих лиц;
– злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ);
– недобросовестной конкуренции, либо монополизации;
– ограничение в отношении участников гражданского оборота их
правосубъектности;
– изменения правил оборотоспособности отдельных видов гражданских
прав.
Для второй группы ограничений характерна нацеленность на отдельных
субъектов. В свою очередь, здесь возможно выделение двух подгрупп:
а) запреты или ограничения субъектам в рамках конкретных видов
договоров;
1
Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» // «Собрание
законодательства РФ», 15.01.1996, N 3, ст. 140.
2
Иванова, Ю.А. Принцип свободы договора в гражданском праве // Вестник Московского
университета МВД России. – 2018. – №5. – С. 71.
30
Сюда отнесены ограничения по:
– наличие преимущественных прав по заключению договора (ст. 621 и
684 ГК РФ).
– отступном (ст. 414 ГК РФ);
– специальному субъектному составу отдельных видов договоров (ст.
819, 845, 907, 938 и некоторые другие ГК РФ);
– дарению (ст. 575 и 576 ГК РФ).
б) предписания субъектам;
Данные предписания устанавливаются законодательно, и требуют, либо
запрещают субъектам совершать те или иные действия. В качестве примера
можно привести такие ограничения, как:
– наличие обязательных оснований при заключении отдельных видов
договоров (ст. 426 и 429 ГК РФ);
– требование о форме, государственной регистрации отдельных видов
договоров (ст. 432 ГК РФ);
– использование оценочных понятий (ст. 314 ГК РФ).
По источникам установления ограничений для договоров можно
выделить их следующие виды:
– установленные законом ограничения (наличие обязательных оснований
заключения договоров, наличие тех или иных императивных норм и подобные);
– ограничения, устанавливаемые контрагентами в рамках договора
(например, установление в договоре аренды фиксированной платы на
основании п. 3 ст. 614 ГК РФ);
– ограничения, исходящие из судебной практики (например, применение
статей 319 и 333 ГК РФ).
1
Определённые ограничения свободы договора могут обуславливаться
формой договора. Широкое распространение получила практика рассмотрения
ограничения свободы договора на примере таких договоров, как публичный
договор и договор присоединения.
1
Иванова, Ю.А. Принцип свободы договора в гражданском праве // Вестник Московского
университета МВД России. – 2018. – №5. – С. 73.
31
В рамках публичного договора наиболее сильно ограничиваются права
поставщика (подрядчика), перевозчика, других лиц, выступающих
провайдерами тех или иных услуг. Основной причиной этого является
наложение на данных лиц безусловного обязательства заключить договор на
основании предложенных условий. Необходимо отметить, что возможно
рассматривать данное ограничение по отношению к публичному договору
следующими аспектами:
а) возможностью обращаться к неопределённому кругу контрагентов;
Фактически, посредством данного обращения, явно или неявно,
осуществляется реклама услуг (товаров), которые реализует контрагент. В
результате этого, такое совмещение возможно рассматривать как усиление
позиций данного провайдера, что ставит в заведомо более слабое положение
другую сторону.
б) сложность с получением объективной информации.
В данном случае формируется асимметрия информации, хорошо
известная в рамках экономической теории. Будучи потребителем информации,
сторона договора, потребляющая услуги, не имеет возможности прямой
проверки информации от провайдера, в результате чего она должна верить ему
на слово, что, в свою очередь, усиливает позиции поставщика услуг.
При заключении договора присоединения принцип свободы договора
действует по-другому. В его рамках лишь одна сторона формулирует условия
присоединения, в то время как другая сторона вынуждена либо согласиться, и
принять условия, либо, напротив, отказаться от заключения договора
присоединения.
Ограничения свободы договора в отношении публичного договора
регламентированы ст. 426 ГК РФ. Согласно данной статье, коммерческая
организация не имеет права отказать потребителю в предоставлении товаров
или услуг, выполнении работ, при наличии такой возможности. При этом,
согласно действующей судебной практики, бремя доказывания отсутствия
возможности передать товары, выполнить соответствующие работы, оказать
32
услуги возложено на лицо, обязанное заключить публичный договор (п. 20
Постановления Пленума ВС РФ № 49 от 25.12.2018г.)
1
Кроме того, ещё одним ограничением свободы договора для публичного
договора выступает цена. Она должна быть постоянной для всех категорий
покупателей (потребителей), то есть, должна отсутствовать ценовая
дискриминация. При этом, возможно применение системы льгот для отдельных
категорий потребителей.
Особенностью публичных договоров является включение в их состав
типовых условий, которые одинаковы для всей совокупности клиентов.
Однако, как указывает Н.И. Клейн, это не предполагает отсутствия
возможности у другой стороны договора (потребителя товаров и/или услуг)
предложения других условий, отличающихся от стандартных, что также
возможно рассматривать в качестве реализации принципа свободы договора.
Ввиду этого, контрагент может составить протокол разногласий и предоставить
его оференту.
2
Однако по нашему мнению, такой договор уже невозможно
рассматривать как публичный, ввиду того, что он не направлен на
неопределённый круг лиц, а заключается с конкретным лицом на определённых
по итогам переговоров условиях.
Кроме того, коммерческая организация не вправе оказывать
предпочтение одному лицу перед другим в заключении публичного договора.
Изъятия могут быть предусмотрены законом, иными правовыми актами для
отдельных категорий потребителей.
Ещё одним ограничением свободы договора является установление в ГК
РФ порядка заключения публичного договора, так как он заключается в
порядке и в сроки, предусмотренные ст. 445 ГК РФ, если законом или
соглашением сторон не определены иные порядок и сроки его заключения.
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении
и толковании договора» // «Российская газета», № 4, 11.01.2019.
2
Клейн, Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в
предпринимательской деятельности // Журнал российского права. – 2008. – №1. – С. 29.
33