зрения об относительности свободы изменения и расторжения договора, за счёт
необходимости учёта интересов третьих сторон, а также необходимости
превентивной гражданско-правовой защиты слабой стороны, исходя из
используемой в договоре конструкции.
64
Глава 3. Основные проблемы и тенденции развития гражданского
законодательства в сфере правового регулирования и реализации принципа
свободы договора
3.1 Проблемы обеспечения свободы условий, устанавливаемых
договором
В публикациях, связанных со свободой договора широко распространено
мнение о том, что возможность применения данного принципа на практике
существенно ограничена предыдущим, прежде всего, советским опытом
хозяйствования, при котором фактическая свобода договора отсутствовала, а
истинной руководящей силой был план.
1
В поддержку данного тезиса следует
указать на то, что до сих пор договор отдельными лицами не рассматривается
как руководящий документ, а трактуется как документ, составление которого
требуется законом, и не более того.
Кроме того, важным аспектом принципа свободы договора является
возможность включения в него любых, сколь угодно сложных и необычных
условий. Причиной данного обстоятельства является, прежде всего, постоянное
усложнение, как хозяйственной практики, так и гражданско-правовых
отношений. В результате этого, при возникновении спорных моментов,
решаемых в судебном порядке, суды вынуждены давать оценку легальности
включения тех или иных условий в состав договоров. По нашему мнению,
любой договор между хозяйствующими субъектами представляет собой в той
или иной степени отражение, как их взаимоотношений, так и определённую
часть хозяйственной деятельности сторон. В результате этого, для оценки
легальности включения тех или иных условий в договора, суды вынуждены в
обязательном порядке рассматривать конкретные условия, давать им оценку.
При этом, судейский корпус, как правило, является профессионалом в решении
судебных дел, однако, решения относительно включения тех или иных условий
в договор предполагают наличие знаний по ведению бизнеса и относительно
1
Скрыпникова, И.В. О некоторых проблемных аспектах реализации принципа свободы
договора // Евразийский союз учёных (ЕСУ). – 2016. – №4. – С. 103.
65
вопросов экономики. В результате этого, зачастую судами выносятся решения,
признающие договора, имеющие подобные необычные или нестандартные
решения, недействительными. Следствием этого является ограничение
развития правовой свободы, а посредством неё – развития хозяйственной
деятельности, активности граждан.
1
Следует отметить, что в современных российских условиях часто
реализация положений договора не может быть осуществлена без
необходимого содействия другой стороны. Так, Федеральным Законом № 42-
ФЗ от 08.03.2015 г.
2
в п. 3 ст. 307 ГК РФ внесены обязанность сторон по
оказанию друг другу необходимого содействия, с целью достижения цели
обязательства. До того момента, необходимость содействия устанавливалась
ГК РФ только в отношении отдельных видов договоров, таких, как договора
подряда и связанные с ним (ст. 718, 750, 761 ГК РФ), а также в договорах,
предусматривающих возмездное оказание услуг (исходя из положений ст. 783
ГК РФ), а также коммерческой концессии на основании ст. 1031 ГК РФ.
При этом, принцип оказания содействия является общим
обязательственно-правовым, так как согласно ст. 404 ГК РФ суд имеет право
уменьшить размеры ответственности должника, если кредитором не принято
разумных мер для того, чтобы уменьшить размер убытков, который причинён
неисполнением, либо ненадлежащим исполнением обязательства. Согласно ст.
406 ГК РФ, просрочка кредитора наступает в том случае, если им не были
совершены действия, до которых должник не может исполнить своего
обязательства. Соответственно, действия (бездействие) кредитора считается
нарушением обязанности по оказанию должнику необходимого содействия.
Исходя из этого, мы солидаризируемся с мнением О.В. Новиковой,
которая указывает на необходимость оказания сторонами необходимого
1
Скрыпникова, И.В. О некоторых проблемных аспектах реализации принципа свободы
договора // Евразийский союз учёных (ЕСУ). – 2016. – №4. – С. 104.
2
Федеральный закон «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса
Российской Федерации» от 08.03.2015 N 42-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 09.03.2015,
N 10, ст. 1412.
66
содействия в том, чтобы соблюсти принцип свободы договора.
1
Механизм контроля за включением тех или иных условий в договора в
российском гражданском законодательстве установлен ст. 428 ГК РФ. Согласно
ей, в качестве основания для начала процесса судебного реагирования на
включение в договор тех или иных несправедливых (по мнению одной из
сторон) условий, выступает, прежде всего, сопоставимость переговорных
возможностей сторон, и, следовательно, проистекающие из этого возможности
слабой стороны влиять на условия договора.
2
У суда есть возможность применить последствия, которые
предусмотрены ст. 428 ГК РФ, к любым условиями договора, которые не были
индивидуально согласованы, и при этом – навязаны слабой стороне. При этом,
не имеет существенного значения тот факт, что оспариваемое условие является
стандартным.
Европейская, прежде всего, немецкая и французская системы контроля,
существенно отличается от российского подхода. Немецкое законодательство
предусматривает, что суд должен контролировать справедливость
исключительно общих (стандартных) условий договора. Под такими общими
(стандартными) условиями понимаются условия, заранее сформулированные
одной из сторон в договоре, исходя из расчёта многократного применения
данного условия. Причём о применении данного условия одной из сторон было
заявлено в момент заключения договора (параграф 305 Гражданского уложения
Германии).
3
По мнению О.И. Мягковой, при разработке ГК РФ институт
стандартных условий не показал своего преимущества перед конструкцией
договора присоединения.
4
Другой моделью контроля условий договоров, является модель,
1
Новикова, О.В. Свобода договора и необходимое содействие // Гуманитарные, социально-
экономические и общественные науки. – 2018. – №9. – С. 127.
2
Лисицкая, А.Ю. Механизм судебного контроля справедливости условий договора //
Евразийская адвокатура. – 2017. – №6. – С. 55.
3
Гражданское уложение Германии: Вводный закон к гражданскому уложению / науч. ред.
Т.Ф. Яковлева. – М.: Инфотропик Медиа, 2015. – С. 89.
4
Мягкова, О.И. Защита слабой стороны от несправедливых условий договора в российском
гражданском праве // Российский юридический журнал. 2016. – № 1. – С. 125.
67
распространённая в скандинавских странах и США. Её суть состоит в том, что
судом могут быть признаны несправедливыми условия, включенные в договор,
причём взаимно согласованные участниками договора. Таким образом,
судебная власть имеет контроль всех условий договора, исходя из оценки их
справедливыми, либо, напротив, несправедливыми для той или иной стороны.
Примером подобного подхода выступает параграф 2-302 Единого торгового
кодекса США. В нём суду даётся право на вынесение решения об отказе в
принудительном исполнении договора в том случае, если будет принято
решение о наличии в нём недобросовестных условий. Данный подход, в
отличие от подхода, принятого в Германии и Франции, напротив, отличается
максимальной широтой. Однако, как указывает А.И. Савельев, российская
судебная система пока не готова к тому, чтобы использовать подобный подход
в своей деятельности.
1
Судебная практика по делам об условиях договоров показывает, что в
большинстве случаев судами выносится решение об отказе в применении мер
защиты. В качестве обоснования по таким делам указывается на то, что слабая
сторона не заявляла на этапе заключения договора возражений относительно
его содержания, выступающих предметом спора. Соответственно, суды исходят
из того, что на момент заключения слабую сторону договор устраивал
(Постановление 5-го арбитражного апелляционного суда по делу № А51-
12184/2016 № 05АП-8980/2016 от 15.12.2016 г.).
2
Противоположная практика встречается реже. Так, например,
Постановление ФАС Поволжского округа от 15.02.2016 г. № Ф06-5016/2015
3
указывает на то, что отсутствие возражений о включении в договор
несправедливых и обременительных условий на момент заключения договора
не может рассматриваться как повод для отказа в рассмотрении дела и
1
Савельев А.И. Договор присоединения как специальный механизм контроля над
справедливостью финансовых сделок в России: упущенные возможности и перспективы //
Частное право и финансовый рынок. – М.: Статут, 2014, Вып. 2. – С. 301.
2
Постановление 5-го арбитражного апелляционного суда по делу № А51-12184/2016 №
05АП-8980/2016 от 15.12.2016 г. // https://sudact.ru/
3
Постановление ФАС Поволжского округа по делу № Ф06-5016/2015 от 15.02.2016 г. //
https://sudact.ru/
68
принятии решения о справедливости или несправедливости в отношении тех
или иных условий.
Взвешенная точка зрения по данному вопросу высказывается А.Г.
Карапетовым. По его мнению, решение вопроса о приемлемости, либо,
напротив, о неприемлемости условий договора, которые выявляются уже после
его заключения, требует дифференцированного рассмотрения. В качестве
критерия, по мнению данного исследователя, выступает субъектный состав
рассматриваемых правоотношений. Очевидно, что критерий «слабости» другой
стороны в договоре может сильно различаться. Так, «слабость» потребителя по
договору существенно больше, нежели чем «слабость» организации. В
результате этого, например, в отношении конечного потребителя его
пассивность при согласовании условий договора не должна препятствовать
применению положений ст. 428 ГК РФ для его защиты, так как в отличие от
любой организации он обладает существенно меньшим объёмом возможностей,
нежели чем она, как в плане финансов, так и в организационном плане. С
другой стороны, если за защитой своих интересов обращается
предприниматель или организация, то в случае, если при заключении договора
не исключалось проведение переговоров, то в отношении такого случая
представляется разумным отказывать в защите, исходя из положений ст. 428 ГК
РФ.
1
Ещё одной особенностью судебной практики в отношении изменения или
расторжения договоров, при наличии несправедливых условий в их составе,
является то, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность,
должны самостоятельно нести риски, связанные с условиями договора. При
этом, исключение делается только лишь в тех случаях, когда возможности
предпринимателя вести переговоры ослаблялись за счёт ограниченной
конкуренции на связанном рынке. То есть, если организация, занимающая
монопольное или близкое к этому состояние на рынке, имеет больше шансов
1
Карапетов, А.Г. Практика применения арбитражными судами Постановления Пленума ВАС
РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического
правосудия. – 2015. – № 12. – С. 191.
69
быть признанной устанавливающей несправедливые условия контрагентам,
нежели чем организация, работающая на конкурентном рынке. Подобный
подход демонстрируется в Определении Верховного Суда Российской
Федерации № 305-ЭС17-713 от 07.03.2017 г.
1
Однако и такой подход содержит исключения. В ряде случаев
предприниматель может быть признан слабой стороной договора, например, в
силу короткого периода ведения им предпринимательской (коммерческой)
деятельности, что позволяет признать оспариваемое им условие
несправедливым, на что указывает, например, Постановление 8-го
Арбитражного Апелляционного Суда № 08АП-12931/2015 по делу № А46-
6695/2015 от 18.01.2016 г.
2
А.Ю. Лисицкая указывает на то, что положения, указанные в п. 2 ст. 428
ГК РФ предусматривают судебный контроль в отношении «периферийных»
условий, установленных договором, что поддерживается большинством
практиков. При этом, данные положения не могут применяться оценке
справедливости таких основополагающих условий, как цена и предмет
договора, что соответствует современной практике в западных странах. Так,
согласно ст. 1117 Гражданского Кодекса Франции, регламентирующая порядок
борьбы с несправедливыми условиями в договорах, не распространяется на
условия по цене.
3
В то же время, противоположный подход демонстрируют скандинавские
страны, в которых рассмотрение условий договора подразумевает также и
рассмотрение цены контракта. Несмотря на то, что в российских условиях
судебная практика зачастую такая же, как Германии и Франции, тем не менее,
существуют судебные случаи, в которых применение положений статьи 428 ГК
РФ также ведётся и в отношении цены, примером чего является Постановление
1
Определение Верховного Суда Российской Федерации № 305-ЭС17-713 от 07.03.2017 г. //
https://sudact.ru/.
2
Постановление 8-го Арбитражного Апелляционного Суда № 08АП-12931/2015 по делу №
А46-6695/2015 от 18.01.2016 г. // https://sudact.ru/.
3
Лисицкая, А.Ю. Механизм судебного контроля справедливости условий договора //
Евразийская адвокатура. – 2017. – №6. – С. 56.
70
ФАС Северо-Кавказского округа по делу № А32-19788/2013 от 24.02.2015 г.
1
По нашему мнению, правильным является исключение из рассмотрения
вопроса о цене договора как предмете для судебного разбирательства. Суд
должен исходить в своих решениях из тех позиций, которые предполагали
стороны при заключении договора. В том случае, если судом принимается
решение о несправедливости цены, следовательно, договору присваивается
такой смысл, которого не было у него на момент заключения. Следовательно,
искажается смысл договора, что противоречит принципу его свободы.
3.2 Проблемы правоприменительной практики по гражданским делам в
сфере реализации свободы договора
В качестве проблем правоприменительной практики по гражданским
делам в сфере реализации свободы договора возможно выделить следующие
области:
1) проблема определения «слабости» стороны и применения к другой
стороне ограничений свободы договора;
Постановлением Пленума ВАС РФ «О свободе договора и её пределах»
2
были даны разъяснения о том, каким образом бороться с несправедливыми
условиями, включаемыми в договора. В качестве причины для этого выступала
необходимость защиты слабой стороны договора.
Данным постановлением в качестве слабой стороны договора признаётся
та сторона, которая на момент заключения соглашения находится в условиях
неравенства переговорных возможностей. Сам термин «неравенство
переговорных возможностей» не является правовым, он отражает лишь факт,
который сложился на момент переговоров, и который отражает наличие у
слабой стороны того или иного профессионализма в сфере действия договора,
1
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа по делу № А32-19788/2013 от 24.02.2015 г.
// https://sudact.ru/.
2
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. №16 «О
свободе договора и ее пределах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, 2014 г., №5.
71
уровень конкуренции на соответствующем рынке, наличие у
присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или
заключить аналогичный договор с третьими лицами на других, существенно
лучших условиях и прочее.
1
В «слабости» стороны рассматривается в контексте времени заключения
договора. При этом, не рассматривается изменение позиции стороны, которая
была признана «слабой» в ходе исполнения договора. Так, в случае длительных
контрактов одна из сторон, которая принимается в качестве «слабой», может
существенно развиться, и получить необходимые компетенции. Однако, при
этом условия договора будут её устраивать. Возможно ли в этом случае
рассматривать данную сторону как слабую, или нет?
Кроме того, понятие «слабости» рассматривается в условиях текущего
рыночного момента. Общеизвестно, что для рыночной экономики характерно
значительная изменчивость условий функционирования. В этой связи,
возможно представить себе ситуацию, при которой в начале действия договора
«слабой» является одна сторона сделки, а к концу срока действия договора –
другая. Соответственно, если на начало периода в ограничении свободы
договора была заинтересована одна сторона, то на конец периода действия –
другая.
Более того, рассмотрение отдельных видов дел позволяет сделать вывод о
том, что отдельные правоотношения существенно отклоняются от принципа
свободы договора. Так, решением по делу А53-15123/2019 от 01.08.2019 г.
2
Арбитражным судом Ростовской области указано, что в постановлении
Конституционного Суда Российской Федерации от 23.02.1999 г. указано, что
гражданин является экономически слабой стороной и нуждается в особой
защите своих прав, что влечёт необходимость ограничить свободу договора для
другой стороны. Соответственно, исходя из данной позиции можно сделать
вывод о том, что при обращении в суд гражданин будет автоматически
1
Лисицкая, А.Ю. Ограничение свободы договора в целях защиты интересов слабой стороны
договора // Законность и правопорядок в современном обществе. – 2016. – №34. – С. 67.
2
Решение по делу А53-15123/2019 от 01.08.2019 г. // https://sudact.ru/.
72
рассматриваться в качестве слабой стороны, что сразу же приводит к
требованию ограничения свободы договора для другой стороны.
Кроме того, примечательным является тот факт, что установление
«слабости» для гражданина осуществляется только при судебном
рассмотрении. До момента судебного рассмотрения данный факт не является
очевидным. Соответственно, передача дела в суд фактически меняет отношение
к переговорной позиции, что, на наш взгляд, может являться поводом для ухода
от обязательств со стороны отдельных граждан.
Также, следует указать на тот факт, что «слабость» той или иной стороны
возможно рассматривать как характеристику, которая должна быть
подтверждена последующими действиями одной из сторон. Примером здесь
может служить Решение по делу №А81-2007/2019 г. от 05.08.2019 г.
1
, принятое
Арбитражным судом ЯНАО.
В рамках данного дела – ответчиком, представлявшим собой
индивидуального предпринимателя, по иску от лизингодателя в ходе судебного
разбирательства было заявлено, что он является слабой стороной по договору
лизинга, что выражается в отсутствии у него возможности влиять на условия
договора лизинга.
Судом указано, что согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ,
изложенной в постановлении от 07.02.2012 г. № 13135/11,
2
в системе
отношений, возникающих на основании договоров, заключаемых между
лизингодателями – профессиональными участниками рынка финансовой
аренды и сторонами, которые считаются более слабыми, в частности
лизингополучателями, осуществляющими деятельность без образования
юридического лица, само по себе наличие условий, автоматически
указывающих на выбор продавца лизингополучателем, в стандартных
выработанных сильной стороной формулярах нельзя рассматривать как
обстоятельство, достоверно свидетельствующее о том, что такой выбор был
1
Решение по делу № А81-2007/2019 г. от 05.08.2019 г. // https://sudact.ru/.
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 N 13135/11 по делу N А40-100067/09-
157-756 // https://sudact.ru/.
73