62
Таким образом, заключая договора, оформляющие оптовую куплю-продажу
товаров, чтобы реализовать их населению, необходимо принимать во внимание
кроме общих положений о купле-продаже и поставке законодательство,
регламентирующее розничную куплю-продажу товаров. При поставках продукции,
имеющей производственно-техническое назначение учитывать такие нормы не
требуется.
Классификация договоров коммерческого права, предложенная Б.И.
Пугинским, в качестве самостоятельного вида реализационного договора
определяет договор оптовой купли-продажи, главное отличие которого от поставки
- ориентированность договора оптовой купли-продажи в последующем осуществить
розничную куплю-продажу, тогда как заключение договора имеет другие цели, у
которых отсутствует личное, семейное, домашнее и тому подобное назначение
1
.
Есть и другое мнение. Так, к примеру, Е.М.Федина считает предложенное
выделение не обоснованным и весьма искусственным
2
. Указание на то, что такого
рода договора зависят от дальнейших договоров розничной купли-продажи, вряд ли
должно закрепляться в законодательстве, так как согласно принципу свободы
договора, сторонам дано право включения в содержание договора поставки всех
необходимых условий, включая учитывающие специфику дальнейших договорных
отношений по розничной купле-продаже поставляемого товара.
Классификацией договоров по типам облегчается использование
определенных норм именно в отношении того или иного типа договора. Помимо
этого, она помогает выявлению черт сходства и различия в правовом регулировании
тех или иных общественных отношений.
Из-за участия в розничной торговле потребителя – субъекта, который
заведомо слаб и требует защиты, с позиции законодателя, - в отношении продавцов
1
Пугинский Б.И. Договор в новой системе хозяйствования // Государство и право. 1988. № 11. – С.
15-22
2
Федина Е.М. Смешанные договоры как реализация принципа свободы договора // Закон. - 2019. -
№ 2. - С. 146-159
63
и товара в розничной торговле предъявляют особые, более жесткие и
детализированные требования. Именно в период оптовых закупок происходит
формирование основ и предпосылок к успешной их розничной реализации в
будущем. Поэтому договору оптовой купли-продажи в сравнении с договором
поставки необходимо корреспондировать с обязательствами, которые возникают у
розничной торговой организации при реализации товаров
1
.
Отечественное гражданское право проблему поименованных и
непоименованных договоров поднимало много раз. Она остается актуальной и в
наши дни. По нашему мнению, есть множество способов, чтобы решить данную
проблему и преодолеть такое отставание. Один из них - привести нормы
действующих законов в соответствие изменяющимся потребностям экономического
оборота. Другой – субъектам экономической деятельности активно использовать
принцип свободы договора, адаптированный к конкретным правоотношениям
сторон в пределах обязательства по договору.
Второй путь наиболее предпочтителен и в большей степени отвечает условиям
зарождения и дальнейшего развития торговли в России, так как практические
потребности разных субъектов рынка, часто не сходны так, чтобы являться
основанием к оперативному и единообразному изменению норм законодательства:
«Β качестве главной тенденции развития современного договорного права должно
быть признано наделение субъектов возможностью, основываясь на договоре,
принимать решения по сложным и масштабным задачам формирования свободной
рыночной экономики»
2
.
Иллюстрируя упомянутое выше соображение, рассмотрим систему
соглашений, которые используют на практике крупные организации розничной
1
Марченко М.Н. Общая теория договора: основные положения (статья первая) // Вестн. Моск. ун-
та. Сер. 11. Право. 2015. № 6. – С. 126-137
2
Кысецкий М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые
аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2017. – 409 с.
64
торговли, чтобы урегулировать правоотношения, возникающие при оптовой купле-
продаже товаров.
Β данную систему соглашений входит три взаимосвязанных соглашения:
договор, в котором прописаны основные права и обязанности сторон, соглашение о
проведении аудита на производстве и соглашение о контроле качества товаров.
Всеми тремя названными соглашениями, по сути, образуется один договор, который
содержит разные по своей природе правовые нормы и условия, которые
вырабатывают сами участники соответствующего правоотношения. У элементов
рассматриваемой системы соглашений наблюдаются признаки как реализационных,
так и содействующих торговле организационных договоров.
Примером практики реализации принципа свободы договора и использования
организационных свойств договора могут являться количество и качество товара.
ГК РФ содержит только общие положения, которые определяют
взаимоотношения сторон в данных условиях. Чтобы надлежаще исполнить договор
этого может быть мало
1
.
Одна из особенностей указанной системы соглашений - ее нацеленность
осуществлять долгосрочное сотрудничество участников, что требует от
производителя приспособить свои производственные мощности к выпуску товаров,
представляющих собой объект этого договора. Производитель, осуществляющий
приспособление производственных мощностей под производство конкретных вещей
при отсутствии возможности реализации его другому покупателю (что
обуславливает договор), должен иметь гарантированные объемы закупок.
Поэтому, не взирая на указание в договоре только способа определения
количества основываясь на заказах покупателя, которые направляются поставщику,
устанавливают минимальное количество товаров, которые покупатель обязуется
приобрести за определенный период времени
2
.
1
Смутинова В.Н., Парахин Е.А. Договор как условие предпринимательской деятельности. М.:
Статут, 2017. – 437 с.
2
Мартемьянов А.В. О свободе договора в сфере предпринимательства // Налоги. – 2018. – № 9. –
С. 7-12
65
Качество товара определяет техническая спецификация, которая представляет
собой приложение к договору. Этот документ детально регулирует физико-
химические, микробиологические и другие характеристики товара; требования к
составу продукта; показатели энергетической ценности товара и др. Столь детальная
регламентация условий качества товара, достаточно эффективна обеим сторонам
договора. Этими условиями придается взаимоотношениям участников наибольшая
четкость и определенность.
Β технической спецификации также содержится регламентация процесса
производства товара, в том числе конкретизированные требования к сырью,
которое идет на изготовление данного товара. Покупатель, осуществляя
непосредственную регламентацию процесса производства товара, дает более
эффективную оценку его экономических характеристик, так как располагает
достаточно четкими представлениями о затратах на его производство
1
.
Действенность вышеописанной правовой конструкции, направленной на
регулирование качества товара, была бы невозможна без жестких положений о
контроле за качеством. По этой причине в изучаемом договоре разработали
достаточно сложную и многоуровневую систему контроля качества, причем не
только самого товара, но и процесса его производства.
Один из интереснейших вопросов в современном договорном праве это
вопрос соотношения в содержании договора установлений законодательства и
волевого усмотрения участников договора. Рассмотренная система соглашений -
наглядная иллюстрация того, что договор совместно с нормами права выступает как
самостоятельный регулятор взаимосогласованных действий сторон, направленных
на выполнение обязательств по договору
2
.
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. : Статут, 2009. – 583 с.
2
Соколов С.К. Реализация принципа свободы договора в контексте заключения смешанного
договора // Право и экономика. - 2017. - № 10. - С. 41-44
66
Гражданское законодательство содержит примеры норм, которые расширяют
рамки договорной свободы предпринимателям. Так, п. 1 ст. 310 ГК РФ, по общему
правилу, не допускается в одностороннем порядке отказаться исполнять
обязательство, равно как и в одностороннем порядке изменить его условия. Однако
по отношению к обязательству, связанному с осуществлением всеми его
участниками предпринимательской деятельности, возможно и в одностороннем
порядке изменить его условия, и в одностороннем порядке отказаться его исполнять
в случаях, предусмотренных законом или договором (п. 2 ст. 310 ГК РФ). Отметим,
что основная масса ограничений договорной свободы предусмотрена именно для
этой категории договоров.
Часто фигурой контрагента предопределяется судьба конкретного
договорного отношения, с минимальной возможностью неисполнения либо
ненадлежащего выполнения обязательства.
За последнее время данная позиция стала близка и арбитражным судам,
которые особенно подчеркивают важность выбрать контрагента в
предпринимательской деятельности. Принимая решения отмечают, что «принцип
свободы договора выражается, помимо прочего, в свободе выбрать контрагента по
договору, основываясь на своих потребностях, особенностях товара, а также
конкурентоспособности, коммерческих знаний и опыта контрагента», или, к
примеру, что «каждому субъекту предпринимательской деятельности дается право
самому решать, заключать договор или нет; имеется свобода у него и выбрать
контрагента по договору… Таким образом, субъектам гражданских правоотношений
– юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям – необходим
серьезный подход к выбору своих контрагентов, определению предмета и условий
договора, так как иначе с большой степенью вероятности договор лишится своего
неотъемлемого признака – стабильности»
1
. Подобную аргументацию довольно
часто можно встретить в решениях арбитражных судов.
1
Крушинин Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в
предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2018. № 1. – С. 45-49
67
Ограничения принципа свободы договора в сфере предпринимательства могут
иметь отношение ко всем составляющим данного принципа.
Помимо этого, в ГК РФ закреплено несколько договорных конструкций,
которые позволяют учесть часть специфических черт предпринимательских
договоров и применить в отношении них специальный правовой режим. Β число
таких входит публичный договор, договор присоединения и предварительный
договор. В каждой ситуации ограничение изучаемого принципа диктуют
потребности гражданского оборота и обладает своими особенностями.
Для закрепления возможности отступить от свободы договора в случаях когда
необходимо защитить интересы слабой в экономическом отношении стороны,
публичный договор выделили законодательно. Заключая публичный договор, мы
сталкиваемся с наибольшим ограничением прав продавца, поставщика, подрядчика,
перевозчика, иных лиц, которые оказывают разные услуги, так как существует
обязанность по заключению договора и ограничены права определять его условия
1
.
Заключается публичный договор согласно специальных правил, обозначенных
в ст. 426 ГК РФ. Во-первых, у коммерческой организации отсутствует право на
отказ заключать публичный договор, если существует возможность предоставления
потребителю товаров, выполнения работ или оказания услуг. Чтобы сформировать
единообразную судебную практику, пленумы Верховного Суда РФ и Высшего
Арбитражного Суда РФ разъясняют, что при предъявлении иска понудить к
заключению публичного договора, бремя доказать отсутствие этой возможности
лежит на коммерческой организации. При этом подать иск с просьбой понудить к
заключению публичного договора, вправе только контрагент коммерческой
организации. Сама организация в отношении контрагента таким правом не
располагает. Во-вторых, в соответствии с общим правилом, коммерческая
организация лишена права на оказание предпочтения одному лицу перед другим в
1
Сологуб О.А. Ограничение принципа свободы договора: законодательство и позиция судов //
Цивилист. – 2018. – № 4. – С. 59-67
68
заключении публичного договора. В-третьих, публичный договор должен
устанавливать цену товаров (работ или услуг) и другие условия одинаково всем
потребителям. Иначе говоря, нельзя включать в договор дискриминационные
условия, создающие для одного или нескольких потребителей неравное положение
в сравнении с другими.
На сегодняшний день судебные органы принимая решения, берут за основу
позицию, в соответствии с которой обязанность по заключению основного договора
согласно предварительному договору не противоречит принципу свободы договора.
Таким образом, заключение предварительного договора не стало причиной
перехода права собственности, возникновения обязательства передать имущество
или оказать услугу, однако порождает у участников права и обязанности заключить
основной договор.
Таким образом, субъектам предпринимательской деятельности, при
вступлении в договорные отношения, Нельзя действовать и осуществлять права
только на свое усмотрение, не учитывая права и интересы других лиц
(контрагентов). Ограничений принципа свободы договора большое количество.
Однако в одно и то же время они выступают и в качестве гарантий названной
свободы, так как, ограничением возможностей и действий одного субъекта,
государством, тем самым, обеспечиваются интересы другого субъекта, в меньшей
мере способного защищать свои интересы.
2.3. Актуальные проблемы реализации принципа свободы договора и пути их
решения
В практике применения договорной свободы в частных отношениях
действительная возможность надлежаще реализовать указанный принцип часто не
находит свое истинное назначение.
Проблемы контроля за справедливостью договорных условий являются
общепризнанными; они актуальны не только для Российской правовой системы, но
69
и для зарубежных правопорядков, так как, чтобы определить уровень разумного и
допустимого патернализма в частные отношения, необходимы особые
теоретические и практические вложения, способные предуготовить упорядочение
договорных связей всего общества.
Особой важностью пределы реализации договорной свободы отличаются,
когда на чаше весов находится экономическая составляющая развития государства,
так как частная сфера распространяется на все коммерческие правоотношения,
представляющие собой базис экономики. Поэтому реальная договорная дисциплина
выступает критерием, определяющим эффективность правового регулирования в
развивающейся российской рыночной системе. И именно высота уровня
поддержания всего договорного оборота является серьезной заявкой и залогом
одновременно качественного поступательного экономического роста нашего
государства.
Механизмы злоупотребления договорной свободой находят активное
использование недобросовестными контрагентами, судами необоснованно
истолковывается истинный правовой смысл свободы действий в договорных
соглашениях, что оставляет свой след на привлечении к указанной проблеме
должного внимания. Результатом подобных действий становится нарушение
законных прав социально и экономически более уязвимых участников
правоотношений и подрывает авторитет государства в качестве гаранта
установленных законодательными актами субъективных правомочий, не говоря уже
об отрицательных последствиях
1
.
В настоящее время, вопреки всеобщему закреплению в законодательстве и
дескриптивном признании постулата, практику его применения часто сопровождают
«погрешности» в уяснении и толковании смысла, пренебрежительное отношение к
1
Шабаева Н.В. Принцип свободы договора в гражданском праве: особенности содержания и
тенденции развития // Вестник Иркутского государственного технического университета. - 2016. -
№ 11(94). – С. 44-50
70
воле сторон и третьих лиц. Установленный законодательством принцип договорной
свободы только тогда может успешно реализоваться в правоприменении, когда его
основой станут качественно обозначенные векторы в области его непосредственного
распространения, а также эффективный механизм гарантий его реализации в
частной сфере.
Принцип свободы договора не так давно стали признавать в качестве базового
аспекта частных отношений, а став таковым, ему нужна надлежащая оценка суда.
Наряду с этим, часто судебными органами он истолковывается не совсем
обоснованно и логично. По справедливому замечанию А.Г. Карапетова, судейский
корпус по большей части состоит из представителей старшей возрастной категории,
с молодости воспитанных на советских устоях, где не было рассматриваемого нами
принципа
1
. И даже молодые судьи, имеют прохладное отношение к договорной
свободе.
Причина проблемы кроется в том, что в соответствии с заключенными
договорами участники связывают себя определенными экономическими нитями, а
признавая непоименованные договора недействительными, устойчивость на рынке
этих субъектов оказывается существенно подорванной, так как субъекты терпят
потери, иногда в размере десятков миллионов. А судебная практика такова, что в
правовой системе России признание сделки недействительной возможно без особого
усилия. А судья, призванный толковать обстоятельства «подгоняя» их под ту или
иную правовую норму, не обращает внимания на возникновение серьезных
материальных убытков у «проигравшего» участника
2
. Например, рассматривая
нестандартные конструкции соглашений, а также экстраординарные условия,
обычно включаемые в договоры, суды сталкиваются с объективными проблемами
1
Карапетов А.Г. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте
Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС РФ. - 2014.
- № 8. - С. 4 - 97
2
Карапетов А.Г. Практика применения арбитражными судами Постановления Пленума ВАС РФ
от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического правосудия
Российской Федерации. - 2015. - № 12. - С. 146-191
71
недопонимания и сложностями признать их легальными. Самое меньшее, им
необходимо быть сведущими в вопросах экономики и основах ведения бизнеса. Β
результате часто подобные договоры или необычные условия признают
недействительными.
Β этом заключается основная проблема дисбаланса и неоднозначной роли
судов. Страхом перед злоупотреблениями парализуется свобода договора в общем,
вопреки тому, чтобы активизировать судей внимательно изучать каждый договор и
выносить действительно справедливый итоговый акт.
Блокировать договорную свободу действительно нужно, но при этом,
необходима локальность, тщательно обдуманная и взвешенная. И только потом
вводиться в правоустанавливающий оборот.
Для решения указанной проблемы злоупотреблений принципом свободы
договора необходимо активное использование разноаспектных способов
устранения, в числе которых: внесение отдельных (разумных и точечных) корректив
в нормативную базу, если возникнут потребности – издать официальные толкования
некоторых нормативных положений; создание четко налаженного механизма
справедливого, оперативного и транспарентного института правоприменения, под
которым понимается не только соответствующая деятельность судов, но и других
государственных инструментов по устранению возникающих нарушений.
Для понимания проблем, возникающих в этой области, рассмотрим несколько
примеров из практики.
Сторонам предоставлена свобода заключать смешанные договора, то есть
такие, в которые включены элементы разных уже известных видов договоров
(предусмотренных в законе), в соответствии с п.3 ст.421 ГК РФ. Так, договор
поставки товара может содержать и условия по хранению, и условия по перевозке,
погрузке и т.д. Β отношении такого договора, в соответствии с законодательством,