55
С другой стороны, практика показала, что суды часто формально
применяют нормы обязательственного права и тем самым необоснованно
посягают на свободу договора, а также на такой принцип (формально не
провозглашенный ГК РФ, но имплицитно содержащийся во многих нормах), как
принцип стабильности гражданского оборота, гражданских правоотношений
(или частный вариант такого принципа – стабильности гражданского договора).
С этим связана практика признания договоров незаключенными или
отдельных условий договоров незаконными по причинам несоответствия их
определенным императивным нормам права.
Особой проблемой, о чем свидетельствует и судебная практика, являются
непоименованные договоры. Суды признают таковыми, например, договор
инвестирования, договор на использование отдельного конструктивного
элемента (части) недвижимой вещи (здания, сооружения) в том числе для
установки или размещения рекламы.
Представляется, что, разрешая споры, вытекающие из непоименованных
договоров, суды должны исходить именно из позиции свободы договора и
презумпции того, что стороны, выбрав заключение договора, не
предусмотренного законом, не желали распространять на него правила о каком-
то типичном договоре. Следовательно, их отношения должны регулироваться
общими нормами о договорах, сделках, обязательствах и самим договором. В
данном случае суды не должны применять аналогию закона (т.е. применять по
аналогии правила о схожих договорах), которую следовало бы признать
нарушением свободы договора (воли сторон на заключение договора, не
предусмотренного законом).
Однако есть примеры применения судами к таким договорам правил о
других договорах по аналогии. Представляется, что это может быть допустимо
только в интересах защиты слабой стороны, публичных интересов (т.е. только
для достижения тех целей, которыми ограничивается вмешательство
государства в свободу договора).
Частично эта позиция нашла закрепление в новом п. 2 ст. 421 ГК РФ в
редакции Федерального закона от 8 марта 2015 года: «К договору, не
предусмотренному законом или иными правовыми актами…правила об
56
отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми
актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об
аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по
договору»
1
. К сожалению, в законе не нашла отражение позиция ВАС РФ о
пределах применения судами к непоименованным договорам норм о других
договорах по аналогии закона, т.к. само по себе применение таких норм является
ограничением договорной свободы.
Представляется наиболее актуальным с точки зрения теории и
правоприменительной практики вопрос о пределах свободы договора в
определении условий договора. Актуальность представляют следующие
аспекты: 1) ограничение свободы императивными нормами; 2) ограничение
свободы необходимостью действовать добросовестно; 3) недопустимость
необоснованного признания договоров незаключенными, если стороны не
соблюдают формальные моменты при определении условий договора.
Рассмотрим эти аспекты подробнее.
Настоящий этап развития теории и судебной практики о видах норм
договорного права можно охарактеризовать как смену парадигмы в понимании
императивных и диспозитивных норм. Именно формальный подход к
толкованию норм договорного права приводит к необоснованному ограничению
свободы договора и подрыванию стабильности договора. Дело в том, что
оказывается, императивность или диспозитивность той или иной нормы ГК РФ
– во многом случайность, которая объясняется тем, что при их разработке не
обращалось внимания на причины императивности или диспозитивности той
или иной нормы. Современные исследователи считают нонсенсом то, что в
российском ГК РФ большинство норм договорного права носят императивный
характер.
Можно констатировать усиление вмешательства суда в соглашение сторон
(проблема судебного интервенционизма в договор). Признавая необходимость
судебного вмешательства в договор, необходимо найти баланс между двумя
1
Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 09.03.2015,
№ 10, ст. 1412.
57
ценностями – справедливостью и стабильностью договора. При решении
вопроса о несоответствии условий договора требованиям закона, суды должны
исходить из цели сохранения, а не аннулирования обязательств. Представляется
не допустимым признание договора незаключенным в связи с отсутствием в нем
каких-либо существенных условий или их неверного определения, если стороны
уже исполнили договорные обязательства или существует возможность
восполнить пробел в соглашении сторон.
Считаем, что при формировании содержания договора прежде всего
необходимо провести анализ норм о данном договорном типе и виде, а если
какой-либо вопрос не урегулирован данными нормами, то целесообразно
проанализировать и общие нормы о договорах, обязательствах, сделках. Цель
этого анализа заключается в уяснении того, какие нормы, регулирующие
правоотношения сторон по данному договору, являются императивными, а
значит, их нельзя будет изменить соглашением сторон, в противном случае такое
соглашение будет недействительным, а какие – диспозитивными. Последние
можно изменить соглашением сторон, наличие воли сторон договора на
изменение правила, содержащегося в диспозитивной норме, зависит от
конкретных обстоятельств.
Итоговое мнение о характере норм следует делать с учетом того,
соответствует ли эта норма критериям императивности (тогда она будет
императивной) или нет (тогда она будет диспозитивной). При этом необходимо
использовать телеологический подход, т.е. учитывать цели законодательного
регулирования. Напомним, что критериями императивности являются:
1) необходимость защиты особо значимых охраняемых законом интересов
(интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т. д.);
2) недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон; 3) существо
законодательного регулирования данного вида договора.
При формировании условий договора необходимо исходить из
недопустимости включения в договор условий, которые впоследствии будут
признаны несправедливыми.
Проведя анализ материалов судебной практики, можно сформулировать
рекомендации о том, какие условия не следует включать в договор под угрозой
58
последующего признания его незаключенным. Можно выделить группы таких
условий:
1) условия, усиливающие ответственность слабой стороны (возложение на
нее дополнительных видов ответственности, не предусмотренных
законодательством по умолчанию; увеличение объема обязательства на случай
нарушения договора; право сильной стороны уменьшить объем встречного
предоставления в связи с допущенными должником нарушениями; лишение
нарушившего договор должника права требовать возврата ранее переданного им
кредитору в счет выполнения договора имущества; условие о начислении
процентов на проценты (сложные проценты) при просрочке исполнения
денежного обязательства);
2) условия, смягчающие правила об ответственности сильной стороны
(установление виновной ответственности сильной стороны с учетом
безвиновной ответственности слабой; расширение оснований, освобождающих
сильную сторону от ответственности; условие об ограничении ответственности
должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения
договора; условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства
вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам);
3) условия о несправедливой цене (несправедливых процентах) в договоре,
существенным образом отличающихся от рыночной цены (процентов);
4) условие о несправедливом размере неустойки, существенным образом
превышающей среднерыночный размер процентов;
5) условия о несправедливых последствиях надлежащего исполнения
обязательств сильной стороной, например, условия о бонусе в связи с
надлежащим исполнением;
6) условия, выражающие заранее выраженное согласие присоединившейся
стороны какие-либо действия другой стороны, на которые по закону необходимо
получать ее согласие (согласи на уступку прав, перевод долга);
7) условия, определяющие судьбу договорного обязательства (условия,
предоставляющие права по одностороннему изменению или расторжению
договора стороне, использующей стандартные условия; обязанности слабой
стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от
59
договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям
другой стороны от досрочного прекращения договора);
8) условия, связанные с порядком разрешения споров (условия,
устанавливающие сложный и дорогостоящий претензионный порядок;
рассмотрение споров в третейском суде).
При выяснении вопроса о том, является ли данное условие
несправедливым, необходимо учитывать, что в случае неясности условий
договора, толкование их судом будет осуществляться в пользу контрагента
стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку
соответствующего условия. При этом, пока не доказано иное, предполагается,
что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей
сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита,
лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и
т. п.).
В дополнение необходимо отметить, что принцип свободы договора в
договорном праве зарубежных стран выражается в формах, в которых
проявляется опровержимая презумпция свободы договора. Принимая во
внимание положения ст. 8, ст. 17 Конституции РФ, ст. 1, ст. 421 ГК РФ,
целесообразно предположить, что в современном договорном праве может быть
введена гибкая презумпция свободы договора. Данной точки зрения
придерживались С.А. Хохлов, О.Н. Садиков. Сторонниками идеи закрепления
данной презумпции являются В.А. Белов, А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко и другие
цивилисты.
Таким образом, принцип свободы договора является базовым в
гражданском законодательстве. Его правильное применение и защита со
стороны законодательства обеспечивает соблюдение прав граждан,
недопущение создания дискриминационных и несправедливых условий, как для
сторон договора, так и для других заинтересованных лиц.
Для обеспечения свободы договора необходимо законодательное
закрепление ее пределов и ограничений. Свобода договора и соответствующее
право на заключение договора как элемент правоспособности не являются
60
безграничными, пределы их реализации устанавливаются за счет определенных
обязанностей.
Выводы по главе 1:
Современные гражданские правоотношения немыслимы без такой
основополагающей конструкции, как договор. Развитие договора как особой
категории происходило еще в древние времена, когда люди осознали
необходимость в регулировании отношений между собой посредством
определенных правовых моделей. Именно договоры и стали такими моделями.
В последнее время в России стал набирать обороты процесс повышения роли
договора.
Свобода договора, являющаяся одним из базовых принципов
гражданского права, претерпевала значительные изменения за всю историю
развития общественных отношений. В одни исторические периоды ей уделялась
центральная и основополагающая роль в гражданском обороте, в другие же –
совсем иная – свобода договора играла формальную роль, не имея какого-либо
практического значения.
Следует констатировать, что договорное право России в
дореволюционный период характеризовалось свободой заключения договора,
свободой выбора другой стороны договора, а также свободой определения
договорных условий, в том числе возможностью заключения непоименованных
договоров, за исключением случаев, установленных законодательством
Российской империи. Относительно проявления свободы договора в советский
период необходимо иметь в виду, что свобода договора действовала в отношении
частной собственности граждан (по поводу их личного имущества),
соответственно, содержание договорной свободы на соответствующем этапе
определялось тремя направлениями в отношении личного имущества
физических лиц, так как для лиц, осуществляющих предпринимательскую
деятельность, устанавливались серьезные ограничения свободы договора.
Традиционно ограничения принципа свободы устанавливались в
патерналистских целях, в том числе отношении порока воли и предупреждении
злоупотреблений правом. Советское право расширило перечень ограничений
61
посредством отмены частной собственности на землю и выведения из объектов
гражданского оборота земель, недр, лесов и других объектов.
В России еще с советских времен существует мнение, что все нормы
договорного и обязательственного права по умолчанию и без исключений
должны считаться императивными, а отступления от них допустимы, только
если на это прямо указано в законе. Такую позицию все чаще называют
несостоятельной, но у нее все еще есть сторонники.
Принцип свободы договора содержится в гражданском законодательстве
стран Евразийского экономического союза, а также источниках альтернативного
правового регулирования, таких как Принципы европейского договорного права
2003 г., Кодекс европейского договорного права 2003 г., Модельные правила
частного права 2009 г., Свод CENTRAL.
В настоящее время в западноевропейской литературе понимание сущности
договорной свободы и оснований ее ограничения основывается на глубоком
исследовании политико-правовых соображений, учитывая цели, которые право
преследует как социальный регулятор, инструмент воплощения
господствующих экономических и этических воззрений. С целью обоснования
принципа договорной свободы и оправдания имеющихся ограничений в его
действии, зарубежные правоведы приводят доводы о содержательной
рациональности права, экономической эффективности и социальных ценностях.
Понятие принципа свободы договора – явление многоаспектное. В
законодательстве нет легального определения понятия «принцип свободы
договора». При изучении данного принципа, соответственно, надлежит
руководствоваться доктриной права. Однако в доктрине права не существует
единообразного понимания принципа свободы договора. Цивилисты трактуют
его, как волю сторон, как субъективное право, как совокупность элементов, как
основополагающее начало гражданского законодательства.
Свобода договора представляет собой установленную гражданским
правом возможность субъектов гражданских правоотношений по своему
усмотрению и в своем интересе реализовывать правомочия, заложенные в
нормах гражданского права, предусматривать в договоре права и обязанности
хотя и не предусмотренные законом, самостоятельно решать вопрос о
62
вступлении в договорные связи с выбранными контрагентами, согласовывать
условия договора, а также совершать иные действия, не противоречащие
гражданскому законодательству.
Принцип свободы договора является одним из основополагающих начал
отечественного и зарубежного гражданского права и заключается в следующем:
лица, при составлении и заключении договора самостоятельно определяют его
содержание, условия и его цель, при этом никто не может принудить к
заключению договора.
Содержание принципа свободы договора также не установлено ГК РФ.
Оно лишь вытекает из системного толкования его норм и позиций цивилистов.
В данном случае учёные также не пришли к единой точке зрения. Содержание
принципа свободы договора трактуется ими: исходя из элементов,
составляющих договор, прав сторон по договору, условий договора.
Если кратко описать содержание статьи 421 ГК РФ устанавливающую
принцип свободы договора в ГК РФ
, то можно выделить следующие
составляющие свободы договора:
Стороны свободны при заключении договора, если обязанность заключить
договор не предусмотрена законом.
Стороны могут заключить предусмотренный или не предусмотренный
законом договор (поименованный или непоименованный). В том числе и тот
договор, который имеет элементы нескольких поименованных договоров –
смешанный договор.
Стороны могут сами определить условия договора, если закон не
устанавливает обязательные правила, которые нельзя изменить договором
(императивную норму закона). Другие нормы закона – диспозитивные,
применяются, если сторонами договора не установлено иное.
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной
нормой, то могут быть применены обычаи делового оборота.
Таким образом, данная конструкция основывается на том, что у каждого
лица есть автономная воля (интерес), и лицо само определяет, как, с кем и в
отношении чего оно взаимодействует.
63
С учётом проведённого анализа нами было выработано собственное
понятие принципа свободы договора и установлены элементы, составляющие
его содержание.
Принцип свободы договора – это основополагающее начало частного
права, которое даёт сторонам сделки возможность свободно выбирать
контрагентов по сделке, вид заключаемого договора, согласовывать его условия,
основываясь на автономии воли, имущественной самостоятельности и
независимости от других лиц.
Принцип свободы договора декларируется в п. 1 и 2 ст. 1 ГК РФ и
проявляет себя согласно ст. 421 ГК РФ в следующих сферах: 1) в заключении
(отказе от заключения) договора с определенным лицом; 2) в выборе
договорного типа, их создании и синтезе; 3) в определении содержания (условий)
договора.
Принцип свободы договора включает в себя свободу условий договора,
диспозитивные и императивные нормы закона. Следует сказать о том, что и сами
условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда
содержание соответствующего условия предписано законом или иными
правовыми актами (ч. 4 ст. 421 ГК РФ). В случаях, когда условие договора
предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку
соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут
своим соглашением исключить ее применение либо установить условие,
отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения
условие договора определяется диспозитивной нормой. Если условие договора
не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия
определяются «обычаями», применимыми к отношениям сторон.
ГК РФ, однако, не устанавливает четкого критерия для разделения
императивных и диспозитивных норм. Вполне понятно, что если в тексте нормы
содержится запрет на изменение ее сторонами, то такая норма императивна.
Однако, в отношении норм, в которых такой запрет прямо не предусмотрен, до
сих пор не очевидно, являются ли они диспозитивными или императивными.
Иерархия системы нормативного регулирования договорных
правоотношений (ст. 421 и 422 ГК РФ) такова:
64
– императивные нормы права;
– нормы договора (условия договора);
– диспозитивные нормы права.
Соответственно, если в договоре стороны определили условие в
нарушение императивной нормы (нарушили закон), то условие
недействительное. Если отступили от диспозитивной нормы – нормальная
ситуация. Как показала практика, такой формальный подход и приводит к
необоснованному ограничению свободы договора и подрывает его стабильность.
Верховный суд РФ предложил поменять подходы к трактовке понятий
императивной и диспозитивной нормы. Главный субъект, который будет
определять эти понятия, – суд. Речь идет только о нормах, устанавливающих
права и обязанности сторон договора. Теперь суд должен толковать каждую
такую норму с учетом ее существа и целей, которые преследовал законодатель,
данную норму устанавливая. В связи с этим существует риск неопределенности,
расширения судебной свободы усмотрения.
Свободное договорное регулирование не является безграничным. Главным
ее юридическим пределом является содержание законодательных предписаний
(п. 1,4 и 5 ст. 421 ГК РФ), действующих в момент заключения договора (п. 1 ст.
422 ГК РФ).
Договор, условия которого не соответствуют законодательным нормам,
является недействительной сделкой (ст. 168 ГК РФ); следовательно, не является
сделкой и не является договором. Кроме того, законодательные предписания
устанавливают определенные случаи, для которых заключение договора
является обязательным; запрещается; происходит без участия одной или обеих
сторон при определении содержания (в выработке условий) договора.
С учётом проведённого исследования выделим следующие основания
ограничения свободы договорного регулирования: запрет совершения
деятельности, запрещённой законом, запрет нарушения сделкой основ
общественной морали, антимонопольное законодательство, защита интересов
слабой стороны договора, защита интересов кредиторов. Считаем, что указанные
нами основания ограничения свободы договорного регулирования должны