45
со стороны сильного контрагента, в Постановлении предусмотрен п. 9, в
соответствии с которым слабая сторона в вышеописанных случаях может
ссылаться на п.2 ст. 428 ГК РФ, ст. 10 ГК РФ (о недопустимости применения
несправедливых договорных условий), ст. 169 ГК РФ (о ничтожности
несправедливых договорных условий)
1
[4, с.251].
Также с контролем договорной свободы связаны такие статьи ГК РФ, как
ст. 179 (оспоримость кабальных сделок), п.2 ст. 174 (оспоримость сделок,
совершенных директором или представителем организации в ущерб ей), ст. 333
о праве суда снизить несоразмерную неустойку и т.д
2
.
Постановление Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах»
играет значительную роль в заключении взаимовыгодных сделок, недопущении
различного рода посягательств и дискриминации.
В коммерческой деятельности часто встречаются договоры, при
заключении которых стороны пользуются скорее своими практическими
потребностями и бизнес-необходимостью, чем законодательными нормами.
Когда же в силу обстоятельств стороны обращаются в суд для разрешения
спорной ситуации, суд сталкивался с неизбежным толкованием условий
договора, урегулированными сторонами по собственному усмотрению.
В настоящее время высшими судебными органами был подготовлен ряд
разъяснений по вопросам свободы договора и его толкования, способствующим
усовершенствованию судебной практики в этом вопросе, в том числе
постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 25.12.2018г.
№ 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского
кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»
3
(далее —
Постановление № 49).
С практической точки зрения, свобода договора означает включение в
договор условий, максимально удовлетворяющих интересы обоих сторон. Это
1
К вопросу о проблеме реализации принципа свободы договора в России и значение
Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах». – 2016. – С.250-251;
2
Боташева Ф.Ш. Нормативно установленные пределы свободы договора // Интернаука. 2019.
№ 16 (98). С. 71-73.
3
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и
толковании договора» // «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 2, февраль, 2019.
46
означает, что стороны согласовали ключевые условия реализации договора по
собственному усмотрению.
При этом свобода договора предполагает отсутствие четких правил, и
правовую квалификацию условий должен установить суд. С правовой точки
зрения, договор должен подчиняться определенным принципам, в соответствии
с которыми стороны добровольно и сообразно своему усмотрению могут
урегулировать свои права и обязанности в договоре.
В целях правовой квалификации суд обязан установить все обстоятельства
дела и учесть природу соответствующего вида обязательств и признаки
договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от
указанного сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его
сторон, наименования способа исполнения (п. 47 Постановления № 49).
Однако существуют некоторые правила правовой квалификации
договоров, заключенных под условиями по усмотрению сторон (ст. 421 ГК РФ).
Допускается заключение договора, не предусмотренного законом или
иными правовыми актами (непоименованного договора).
Правовая квалификация такого договора предусматривает: толкование
договора в соответствии со ст. 431 ГК РФ, абз. 3 п. 5 постановления Пленума
ВАС РФ от 14.03.2014 № 16; установление обстоятельств дела, связанных с
обязательствами по исполнению договора обоими сторонами (в т. ч. по оплате)
и ответственности за его неисполнение
1
.
При толковании его условий суд учитывает: природу договора,
являющегося предметом судебного рассмотрения
2
; предмет договора;
действительное содержание прав и обязанностей сторон; распределение рисков
(абз. 2 п. 5 Постановления №16).
Суд вправе применить правила об аналогии закона к отдельным
отношениям сторон по договору
3
.
1
Определение ВС РФ от 08.08.2016 № 308-ЭС16-7872 по делу № А32-23268/2015 // СПС
«КонсультантПлюс».
2
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.06.2017 по делу № А43-
13581/2016 // СПС «КонсультантПлюс».
3
Апелляционное определение ВС РФ от 31.10.2018 № 53-АПГ18-17 // СПС
«КонсультантПлюс».
47
Примером могут служить следующие виды договоров: договор об
осуществлении работ по поддержанию чистоты и порядка, благоустройству и
развитию инфраструктуры на территории парка культуры и отдыха
1
; договор
финансирования строительства, по условиям которого заказчик принимает
денежные средства инвестора на финансирование строительства и обязуется
после завершения строительства и приемки объекта заключить с инвестором
договор аренды торгового помещения
2
.
Допускается заключение договора, в котором содержатся элементы
различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами
(смешанный договор).
Смешанный договор также имеет следующие существенные признаки:
регулируется правилами о договорах, входящих в его состав. При этом если
указанные правила будут противоречить природе смешанного договора или
соглашению сторон в связи с таким договором, то они применяться не будут
3
;
устанавливает единую совокупность обязательств, поскольку контрагенты, с
одной стороны, соединяют условия разных договоров, а с другой, связывают
осуществление своих прав и обязанностей, предусмотренных одним из этих
договоров, с осуществлением прав и обязанностей, предусмотренных другим
договором
4
.
Пример из практики. Завод обратился в Арбитражный суд Брянской
области с исковым заявлением к Управлению Федерального агентства по
управлению государственным имуществом о признании права собственности на
долю в праве общей долевой собственности в объекте недвижимости, созданном
в результате реконструкции прессово-автоклавного цеха.
Управление (арендодатель) и Завод (арендатор) заключили договор,
поименованный как договор аренды федерального недвижимого имущества.
Согласно условиям договора, арендодатель сдает, а арендатор принимает в
1
Определение ВС РФ от 08.08.2016 № 308-ЭС16-7872 по делу № А32-23268/2015 // СПС
«КонсультантПлюс».
2
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.05.2017 по делу № А11-4888/2016 // СПС
«КонсультантПлюс».
3
Определение ВС РФ от 06.02.2018 № 67-КГ17-26 // СПС «КонсультантПлюс».
4
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 // СПС
«КонсультантПлюс».
48
аренду объекты незавершенного строительства после завершения строительства
и ввода в эксплуатацию на условиях, предусмотренных данным договором.
Суд постановил, что условия договора в части осуществления
реконструкции соответствуют условиям договора подряда. Оплата работ в таком
соглашении осуществляется путем подписания акта о распределении долей в
праве общей собственности пропорционально затратам истца на реконструкцию
и передачи соответствующей доли в его собственность
1
.
Примерами соглашений такого типа могут служить: договор, по условиям
которого подрядчик обязался по поручению заказчика выполнить строительно-
монтажные работы по строительству жилого дома, а заказчик – оплатить
результат работ преимущественно передачей прав на площади в жилом доме по
согласованной сторонами цене квадратного метра
2
; кредитный договор с
использованием кредитной карты, в рамках которого открыт банковский счет
3
.
Пленум ВС напомнил в постановлении от 25 декабря 2018 года, что
стороны сделки вправе опираться на обычаи делового оборота. Допускается
заключение договора, условия которого определяются обычаями делового
оборота.
Рассматривая споры, связанные с урегулированием разногласий,
возникших при заключении договора, суд учитывает, что широко применяемое
правило поведения должно соответствовать основным началам гражданского
законодательства, а также обязательным для участников соответствующего
отношения положениям законов, иных правовых актов или договору (п. 2
постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25
4
, пп 41, 42 Постановления
№ 49).
1
Определение ВС РФ от 07.12.2017 по делу № 310-ЭС17-12472, А09-10227/2014 // СПС
«КонсультантПлюс».
2
Определение ВС РФ от 07.05.2018 № 306-ЭС15-3282 по делу № А65-22387/2008 // СПС
«КонсультантПлюс».
3
Определение ВС РФ от 07.03.2017 № 7-КГ16-6 // СПС «КонсультантПлюс».
4
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»
// «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 8, август, 2015.
49
Пример из практики: ООО обратилось в Арбитражный суд Алтайского
края с исковым заявлением к Обществу о взыскании задолженности за
поставленный товар и процентов.
В силу ст. 309, п. 1 ст. 486 ГК РФ суд первой инстанции пришел к
обоснованному выводу о том, что полученный товар по разовым договорам
купли-продажи ответчиком полностью оплачен не был, следовательно, у
ответчика перед истцом образовалась задолженность.
Ответчик не согласился с данными выводом и обратился с апелляционной
жалобой, мотивировав ее тем, что между сторонами сложился обычай, согласно
которому исполнение обязательств наступает только тогда, когда истец
предъявит требование об оплате.
Всесторонне рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции пришел к
выводу о том, что не может быть обычаем исполнение обязательств только при
условии предъявления требования об оплате, поскольку порядок оплаты
урегулирован гражданскими нормами о купле-продаже
1
.
Пример условия, определяемого обычаем делового оборота: если способ
извещения стороны не определен, и буквальное толкование не позволяет его
определить, то сторона вправе известить другую сторону по телефону. При таких
обстоятельствах и таким способом контрагент считается надлежаще и
своевременно извещенным
2
.
По общему правилу стороны имеют возможность реализовать свою волю
при заключении договора путем установления условий договора по своему
усмотрению (принцип свободы договора). Установленные сторонами условия не
должны противоречить действующему законодательству (ч. 2 ст. 1, п. 1 ст. 10 ГК
РФ).
Презюмируется, что стороны при заключении договора действуют
разумно и добросовестно. Превышение пределов свободы договора
1
Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2018 по делу № А03-
18384/2017 // СПС «КонсультантПлюс».
2
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2018 № А10-3335/08-Ф02-
1434/18 по делу № А10-3335/18 // СПС «КонсультантПлюс».
50
квалифицируется как злоупотребление правом и представляет собой
неправомерное действие
1
.
Пленум ВС РФ разъяснил в Постановлении № 49 от 25.12.2018, что суд
может разрешить разногласия об условиях сделки. Даже при добросовестном
поведении сторон у сторон могут возникнуть непреодолимые во внесудебном
порядке противоречия. Вероятными причинами этого могут быть: разногласия
при заключении договора; несогласие относительно толкования условий.
В обоих случаях стороны могут обратиться в суд с требованием об
урегулировании разногласий.
Если разногласия возникли при заключении договора, требование может
быть удовлетворено при наличии: обязанности ответчика заключить такой
договор либо соглашения сторон о передаче разногласий на рассмотрение суда
(п. 38 Постановления № 49).
Пример из практики: Компания обратилась в Арбитражный суд
Московской области с иском к Обществу о понуждении к заключению договора
теплоснабжения на условиях, изложенных в проекте договора. В апелляции
решение суда первой инстанции об удовлетворении требований было отменено,
и Компания обратилась с кассационной жалобой.
Судебная коллегия пришла к выводу, что в силу п. 4 ст. 445, 446 ГК РФ
требование о понуждении заключить договор, обязательный для одной или
обеих сторон, перешедшее в спор об отдельных условиях этого договора, должно
быть рассмотрено и разрешено судом путем урегулирования разногласий по
спорным условиям
2
.
Если спор об условиях разрешают в суде, дополнительных действий
сторон (подписания двустороннего документа, обмена документами,
содержащими оферту и ее акцепт, и т. п.) не требуется (п. 42 Постановления
№ 49).
Часто при исполнении договора со свободными условиями сторона может
столкнуться с толкованием, противоречащим представлениям о нём контрагента.
1
Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2018 по делу
№ А65-28716/2017 // СПС «КонсультантПлюс».
2
Определение ВС РФ от 23.10.2017 № 305-ЭС17-6961 по делу № А41-64755/2015 // СПС
«КонсультантПлюс».
51
В практике встречаются случаи, когда невозможно установить, к какому виду
относится договор или его отдельные элементы (непоименованный договор).
В этой ситуации п. 49 Постановления № 49 рекомендует обратиться к
нескольким способам правовой квалификации договора: путем толкования его
условий (ст. 431 ГК РФ); по аналогии закона (п. 1 ст.6 ГК РФ).
Допустим, в тексте отсутствует выраженное волеизъявление сторон. При
толковании спорного текста в порядке, предусмотренном ст. 431 ГК РФ, суд
может принять в качестве надлежащих доказательств действительной воли
сторон: предшествующие договору переговоры и переписку; практику,
установившуюся во взаимных отношениях сторон; обычаи; последующее
поведение сторон.
Суд может допустить также в качестве доказательств наличие указания в
платежных поручениях на осуществление оплаты
1
.
Толкование судом условий соглашения осуществляется (пп. 43, 45
Постановления № 49): с учетом установленной цели и природы
законодательного регулирования договора; таким образом, чтобы ни одна из
сторон не смогла извлечь какую-либо выгоду из ее незаконного или
недобросовестного поведения; в случае, если условия договора неясны или
невозможно установить действительную общую волю сторон иным образом в
пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо
предложила формулировку соответствующего условия.
При правовой квалификации непоименованного договора права и
обязанности сторон по такому договору устанавливаются также с учетом его
природы по аналогии закона к отдельным отношениям сторон по договору
(апелляционное определение ВС РФ от 31.10.2018 № 53-АПГ18-17
2
, п. 49
Постановления № 49).
Когда контрагенты готовят проект, следует учесть предусмотренные
законодательством общие требования к заключению договора. Определиться с
конструкцией договора (смешанный, непоименованный или договор,
1
Определение ВС РФ от 08.10.2018 № 308-ЭС18-9823 по делу № А53-8008/2016 // СПС
«КонсультантПлюс».
2
Апелляционное определение ВС РФ от 31.10.2018 № 53-АПГ18-17 // СПС
«КонсультантПлюс».
52
заключенный из практики делового оборота). При определении существенных
условий договора учесть особенности договоров, заключаемых по усмотрению
сторон.
Развитие гражданских правоотношений ведет к тому, что содержание
свободы договора претерпевает изменения. Об этом свидетельствует
правоприменительная практика.
На сегодняшний день российской правовой системе в сфере реализации
принципа свободы договора присущи следующие проблемы:
1. Максимизация императивных норм как ex ante барьеров во многих
случаях без каких-либо политико-правовых оснований.
2. Подозрительное отношение к непоименованным договорам и к любым
новым договорным конструкциям.
3. Плохое регулирование и крайне неинтенсивное применение
инструментов ex post контроля.
Для решения данных проблем необходимо расширить судейское
усмотрение, признать, что сделки, противоречащие закону, однозначно
ничтожны, что сторона обязательства, действующая недобросовестно, не может
ссылаться на недействительность или незаключенность договора.
Свободе договора посвящена ст. 421 ГК РФ. Анализируя эту статью,
исследователи выделяют три элемента свободы договора: 1) свобода в решении
вопроса заключать договор или нет; 2) свобода в выборе вида договора; 3)
свобода в определении условий договора
1
.
Вместе с тем, существуют попытки расширения этого перечня и выделения
таких самостоятельных элементов свободы договора как свободы выбора
контрагента по договору
2
, свободу выбора формы договора
3
, свободу выбора
места и времени заключения договора, а также порядка его заключения, свободу
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: в 2 кн. Кн. 1: Общие положения. 2-е
изд., испр. М., 2000. С. 153.
2
Гражданское право: в 2 ч. Ч. I: учебник / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева (автор главы
- Н.Д. Егоров). С. 429.
3
Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Томск, 2009.; Щетинкина М. Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы
договора. Автореф. дисс….к.ю.н. М., 2009.
53
установления срока действия договора
1
, свободу уступки прав по договору и
перевода долга, свободу расторжения договора по соглашению сторон, свобода
распространения действия заключенного договора на отношения сторон,
сложившиеся до заключения договора, свобода определять условия договора
путем отсылки к примерным условиям, свобода заключить предварительный
договор, свобода указать в договоре третье лицо, которому будет производиться
исполнение по договору
2
, свобода выбора модели консенсуального или
реального договора
3
. Однако представляется, что лишь свободу в выборе
контрагента по договору и, возможно, свободу в выборе места и порядка
заключения договора можно отнести к элементам свободы договора в том ее
значении, которое использует законодатель, а именно в значении свободы
заключения договора. В связи с этим, например, свобода уступки прав по
договору и перевода долга, свобода расторжения договора по соглашению
сторон, свобода распространения действия, заключенного на отношения сторон,
сложившиеся до заключения договора не характеризуют вопрос заключения
договора.
Такие предлагаемые элементы свободы договора, как свобода
установления срока действия договора, определения условий договора путем
отсылки к примерным условиям, заключения предварительного договора,
указания в договоре третьего лица, которому будет производиться исполнение
по договору, следует, как представляется, отнести к такому элементу свободы
договора, как свобода в определении условий договора, они являются лишь
частными случаями этого элемента.
Подобное можно сказать про свободу выбора времени заключения
договора: думается, что она является проявлением свободы в решении вопроса
заключать договор или нет.
Что касается свободы выбора формы договора, то, учитывая требования
действующего законодательства, следует высказать мнение, что стороны не
1
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России: дис.
... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 101.
2
Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые
аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2016. СПС «Гарант».
3
Щетинкина М. Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора.
Автореф. дисс….к.ю.н. М., 2009.
54
свободны в выборе формы договора, т.к. закон устанавливает определенные
правила о том, какие виды формы существуют, какие договоры необходимо
заключать в простой письменной и нотариальной форме, содержит последствия
несоблюдения этих правил. Получается, что свобода выбора формы договора
предусмотрена лишь для тех случаев, когда закон разрешает заключать договоры
в устной форме (следует признать, что таких случаев немного).
Так же следует отнестись к свободе в выборе реальной или консенсуальной
модели договора: представляется, что такой свободы не существует, исходя из
предусмотренных законом конструкций реальных или консенсуальных
договоров. Исключения составляют лишь некоторые виды договоров, которые в
соответствии с ГК РФ могут иметь модель как реального, так и консенсуального
договора (даже в этом случае выбор модели может зависеть от определенных
условий), например, договор финансирования под уступку денежного
требования, договор дарения, договор хранения.
Представляется, что все элементы свободы договора можно
классифицировать в зависимости от функции, которую выполняет договор:
1) элементы свободы договора, характеризующие договор как основание
возникновения гражданских правоотношений;
2) элементы свободы договора, характеризующие договор как регулятор
гражданских правоотношений.
К первой группе можно отнести такие элементы свободы как свобода в
решении вопроса заключать ли договор, свобода в выборе контрагента по
договору. Ко второй группе следует отнести свободу в определении вида и
условий договора.
Проблема пределов свободы договора должна рассматриваться, как
минимум, с двух сторон. С одной стороны, следует признать, что свобода
договора не безгранична. Существует объективная потребность в ее ограничении
в целях защиты публичных интересов, интересов слабой стороны договора,
интересов кредиторов
1
.
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: в 2 кн. Кн. 1: Общие положения. 2-е
изд., испр. М., 2000. С. 159.