44
2. Решение вопроса о выборе договорной модели.
Субъект, решивший вопрос о необходимости заключения договора,
выбирает договорную модель. Как отмечалось выше, он может использовать
модели национального или зарубежного законодательства, модель смешанного
(составного) договора либо модель, придуманную им самостоятельно, при
условии, что она не противоречит национальному законодательству и
сложившейся практике его применения (п.п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ).
Вопрос о выборе договорной модели является чрезвычайно важным. В
дальнейшем между сторонами может возникнуть спор о квалификации
заключенного между ними договора. Судебная практика (в частности, п. 5 уже
упоминаемого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от
14.03.2014 г. № 16) исходит из следующего положения: при оценке судом того,
является ли договор непоименованным, принимается во внимание не его
название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей
сторон, распределение рисков и т.д. В таких случаях судам следует учитывать,
что к непоименованным договорам при отсутствии в них признаков
смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ) правила об отдельных видах
договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не
применяются. Однако нормы об отдельных видах договоров, предусмотренных
законом или иными правовыми актами, могут быть применены к
непоименованному договору по аналогии закона в случае сходства отношений
и отсутствия их прямого урегулирования соглашением сторон (п. 1 ст. 6 ГК
РФ). Применение к непоименованным договорам по аналогии закона
императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно в
исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного
регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты
охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц,
публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов
сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы
защищаются применением императивной нормы по аналогии закона.
45
3. Решение вопроса о выборе контрагента.
Выбор контрагента зависит от той договорной модели, которую
необходимо реализовать. Если речь идет о мелкой бытовой сделке, то
участником ее может быть неправосубъектное лицо (п. 2 ст. 28 ГК РФ); в
подавляющем большинстве договоров участники должны быть
правосубъектны. Для некоторых договоров законом предусмотрен особый
субъектный состав – так, п. 1 ст. 5 уже упоминаемого Федерального закона от
21.07.2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» предусматривает, что
концедентом в таких договорах может выступать РФ, субъект РФ или
муниципальное образование; концессионером является индивидуальный
предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо
действующие без образования юридического лица по договору простого
товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных
юридических лица. Ст. 40 Семейного кодекса РФ предусматривает, что
брачный договор заключается между супругами или лицами, вступающими в
брак. Таким образом, от правосубъектности и статуса участников договора
зависит возможность его полноценной реализации в дальнейшем.
2.2. Реализация принципа свободы договора на стадии осуществления
договорного обязательства
На стадии осуществления (непосредственной реализации) договорного
обязательства принцип свободы договора проявляется в решении вопросов о
формировании условий договора; о ведении преддоговорных контактов
(споров); о выборе алгоритма реализации договора.
1. Формирование условий договора.
Стадия формирования условий договора непосредственно связана с
процессом его заключения (ст.ст. 432 - 449.1 ГК РФ). Для заключения договора
заинтересованная в этом сторона должна направить другой стороне особое
предложение – оферту, которая по своей правовой природе является
46
односторонней сделкой (ст. 435 ГК РФ). Оферта должна быть четкой, понятной
для контрагента, определяющей все основные условия предполагаемого
договора. Оферент направляет оферту любым доступным ему способом; для
этого могут использоваться как традиционные средства (например, почта,
телефонная связь), так и интерактивные средства связи (например, электронная
почта).
От полноценной оферты необходимо отличать публичную оферту и
приглашение делать оферты (ст. 437 ГК РФ). Публичная оферта – это
обращенное к неопределенному кругу лиц приглашение о заключении
договора. Публичная оферта не предназначена для конкретных лиц, хотя и
содержит все существенные условия предполагаемого договора. Примером
такой оферты может быть реклама, размещаемая в торговых точках, и
устанавливающая вид товара, его цену, срок продажи по этой цене, место
продажи. Приглашение делать оферты – это обращенная к неопределенному
или четко установленному кругу лиц информация о предложении заключить
договор, которая не содержит всех его условий, а только приглашает
потенциальных контрагентов к возможным переговорам.
Оферты могут быть разнообразными
1
:
а) в зависимости от способа восприятия оферты другой стороной:
- оферта предлагается присутствующим лицам;
- оферта предлагается отсутствующим лицам;
б) в зависимости от способа выражения:
- устная оферта;
- письменная оферта;
- оферта в виде молчания;
в) в зависимости от связанности оферента сделанным им предложением:
- отзывная оферта;
1
Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора / В сб.:
Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И.Брагинского. М.: Статут, 1998.
С. 253.
47
- безотзывная оферта (такие офорты являются общим правилом – ст. 436
ГК РФ). Предполагается, что оферта не может быть отозвана в течение срока,
установленного для получения ответа на нее, если иное не предусмотрено
самой офертой или не следует из обстановки, в которой она была сделана;
г) в зависимости от наличия или отсутствия в оферте срока для акцепта:
- срочная оферта;
- бессрочная оферта;
д) в зависимости от определенности круга адресатов оферты:
- оферта, обращенная к определенному лицу / лицам;
- публичная оферта;
е) в зависимости от очередности направления:
- первоначальная оферта;
- новая оферта;
Ответ на предложение о заключении договора (оферту) – это акцепт; по
общему правилу, он должен быть прямым и безоговорочным (ст. 438 ГК РФ).
Если сторона, получившая оферту, в целом с ней согласна, но предлагает
несколько иные условия предстоящего договора – она направляет
первоначальному оференту т.н. «встречную оферту». В такой ситуации
позиции сторон меняются – первоначальный оферент, рассмотрев встречную
оферту, будет выступать акцептантом. Акцепт, как и оферта, может
выражаться любыми способами.
Оформление оферты и акцепта может быть длительным процессом, в
ходе которого стороны ведут преддоговорные споры (самостоятельно или с
участием приглашенных специалистов). В некоторых договорах оформление
договора может быть и очень быстрым – так, в договорах розничной купли-
продажи офертой будет выкладка товаров в магазине, а акцептом – приход
покупателя в этот магазин. Установление правовой связи между покупателем и
продавцом в таком договоре длительного времени не занимает.
Обмен офертой и акцептом позволяет сторонам сформировать условия
договора. Для заключения договора необходимо достичь согласия (консенсуса)
48
по всем существенным его условиям, к которым, как отмечалось в п. 1.2.
настоящей работы, относятся условия о предмете; условия, названные в
качестве существенных для конкретного вида договора; условия, на
существенности которых настаивает хотя бы одна из сторон.
Формирование условий договора осуществляется по соглашению сторон
с учетом обязательных требований закона. Если после заключения договора
принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем
те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного
договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его
действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных
договоров (п. 2 ст. 422 ГК РФ).
При формировании условий договора не должны нарушаться права и
интересы одной из сторон. Так, ч. 4 ст. 29 Закона РФ от 02.12.1990 г. № 395-1
«О банках и банковской деятельности»
1
устанавливает запрет на одностороннее
изменение кредитной организацией срока действия договора, увеличение
размера процентов и (или) изменение порядка их определения, увеличение или
установление комиссионного вознаграждения по операциям в рамках
кредитного договора, заключенного с заемщиком – гражданином. Однако это
не означает, что кредитная организация не вправе в одностороннем порядке
уменьшить размер процентов по кредиту.
При толковании условий договора судом принимается во внимание
буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное
значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем
сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (ст. 431 ГК
РФ). Если суд затрудняется в установлении содержания договора, необходимо
выяснять действительную общую волю сторон с учетом цели и мотивов
заключения договора. При этом принимаются во внимание все
соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору
1
Закон РФ от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // Собрание
законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492.
49
переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях
сторон, обычаи делового оборота, принятые в данной сфере, последующее
поведение сторон.
П. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от
14.03.2014 г. № 16 предусматривает, что при разрешении споров, возникающих
из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности
установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том
числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора
переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных
отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон
договора (ст. 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно
осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект
договора либо предложила формулировку соответствующего условия. Пока не
доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся
профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний
(например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга,
страховщик по договору страхования и т.п.). Подобный прием толкования был
использован Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении
от 02.10.2012 г. по делу № А40-63658/11-25-407
1
.
При формировании условий стороны могут использовать примерные
условия договора, изложенные в стандартных формах. П. 7 Постановления
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 г. № 16 прямо
предусматривает, что если при заключении договора стороны пришли к
соглашению, что его отдельные условия определяются путем отсылки к
примерным условиям (ст. 427 ГК РФ), судам следует учитывать, что при
внесении в эти примерные условия изменений последние распространяют свое
действие на возникающие из договора отношения лишь в случае, когда это
прямо предусмотрено сторонами либо в самом договоре, либо в последующем
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.10.2012 г. по делу №
А40-63658/11-25-407 / URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB00
50
соглашении. В этом положении иллюстрируется принцип «закон обратной
силы не имеет».
Сформированные сторонами условия договора могут в дальнейшем
показаться одной из сторон несправедливыми. П. 10 Постановления Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 г. № 16 предусматривает, что
при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд
должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями
договора и с учетом всех обстоятельств дела.
Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных
возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным
условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон
в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у
присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или
заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.
Вместе с тем, при оценке того, являются ли условия договора явно
обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов
сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих
возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный
договор, содержащий условия, создающие для нее существенные
преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого
договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот,
существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо
упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса
интересов сторон на самом деле отсутствует.
Сегодня практика широко использует договорные модели с заранее
разработанными условиями – рамочные и опционные договоры. Рамочный
договор или договор с открытыми условиями (ст. 429.1 ГК РФ) – это договор,
определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон,
которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем
заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным
51
образом на основании либо во исполнение рамочного договора. Опционный
договор (ст. 429.3 ГК РФ) – это соглашение, по которому одна сторона на
условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в
установленный договором срок от другой стороны совершения
предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить
денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если
управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный
договор прекращается. Опционным договором может быть предусмотрено, что
требование по опционному договору считается заявленным при наступлении
определенных таким договором обстоятельств. В юридической литературе
уделяется также внимание договорам с открытыми условиями, где изначально
согласованы все основные позиции
1
.
2. Ведение преддоговорных контактов (споров).
П.п. 1, 4 ст. 434.1 ГК РФ предусматривают, что граждане и юридические
лица свободны в проведении переговоров о заключении договора,
самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за
то, что соглашение не достигнуто. Обязательное требование –
добросовестность поведения сторон при ведении таких контактов и
соблюдение конфиденциальности информации. При этом п. 2 ст. 434.1 ГК РФ
указывает формы недобросовестного поведения:
- предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том
числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора
должны быть доведены до сведения другой стороны;
- внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении
договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров
не могла разумно этого ожидать.
Недобросовестное поведение стороны возлагает на нее обязанность
возместить другой стороне причиненные этим убытки (это расходы,
1
Об этом, например: Гудовских Т.С. Договор с открытыми условиями // Гражданское право.
2018. № 3. С. 36-39.
52
понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении
договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим
лицом). Эта обязанность должна быть исполнена независимо от того,
заключили в итоге стороны договор или нет.
Если для сторон вопрос ведения преддоговорных контактов является
важным, они могут заключить отдельное соглашение о порядке ведения
переговоров (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ).
Если между сторонами в ходе ведения преддоговорных контактов
возникают разногласия по поводу заключаемого договора, они могут передать
их на рассмотрение суда; в таком случае спорные условия будут толковаться
именно в соответствии с судебным решением (п. 1 ст. 446 ГК РФ).
Разногласия, которые возникли при заключении договора и не были переданы
на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, не
подлежат судебному урегулированию (п. 2 ст. 446 ГК РФ)
В рамках ведения преддоговорных контактов (споров) стороны нередко
сталкиваются с необходимостью толковать те условия договора, которые они
сформировали. Вопрос о толковании условий договора чрезвычайно актуален;
от правильного толкования зависит и правильная реализация договора.
Толкование используемых правовых норм и, соответственно,
разработанных на их основе условий договора может различаться, если
сторонами договора выступают:
- предприниматель и потребитель;
- предприниматель-профессионал и предприниматель-непрофессионал;
- только предприниматели-профессионалы.
3. Выбор алгоритма реализации договора.
Стороны сами определяют, каким образом они будут исполнять
заключенный договор. Предполагается, что при исполнении договора (как
любого обязательства) они достигнут первоначальной цели и утратят интерес
в дальнейшем сотрудничестве. При выборе алгоритма реализации договора
стороны определяют:
53
- объем своих прав и обязанностей и порядок их исполнения;
- механизмы обеспечения надлежащего исполнения договора;
- порядок прекращения договора;
- механизмы защиты сторон при досрочном прекращении договора.
Исполнение гражданско-правового договора в целом соответствует
правилам исполнения гражданско-правовых обязательств и представляет собой
отдельную стадию в динамике сложившегося договорного правоотношения,
наряду с изменением и расторжением; исполнение договора выражается в
совершении или воздержании от определенных действий, которые составляют
его предмет
1
.
В ГК РФ нет специальных правил об исполнении договора, поэтому
положения об исполнении анализируются на основании гл. 22 ГК РФ,
регламентирующей общие вопросы исполнения гражданско-правовых
обязательств. Их исполнение базируется на определенных началах –
принципах, которые могут быть рассмотрены и применительно к гражданско-
правовым договорам – это:
- принцип надлежащего исполнения (ст.ст. 309, 312 - 317 ГК РФ), в
соответствии с которым обязательство должно быть исполнено надлежащим
лицом (если из самого договора не следует возможность его исполнения
третьим лицом); надлежащему лицу; в надлежащее время (если из самого
договора не следует возможность исполнить его досрочно); надлежащим
предметом; в надлежащей валюте; в надлежащем месте. Кроме этого, по
общему правилу, договорное обязательство не должно исполняться по частям
(ст. 311 ГК РФ);
- принцип реального исполнения (ст. 396 ГК РФ), в соответствии с
которым если по обязательству предполагается передача вещи, выполнение
работы или оказание услуги (т.е. натуральное исполнение), то заменить такое
исполнение денежным по общему правилу нельзя;
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. В пяти книгах. Книга первая: Общие
положения. М.: Статут, 2005. С. 417.