65
убыткам, но и когда положения договоров между сторонами предусматривают
разную ответственность для сторон.
Так, в деле № А19-20904/2015 стороны заключили договор подряда на
выполнение проектных и изыскательских работ, строительно-монтажных и
пусконаладочных работ, условиями которого была предусмотрена возможность
начисления заказчиком штрафа за каждые последующие 15 дней превышения
конечного срока выполнения работ или этапа работ. Однако договор не
предусматривал возможность начисления подрядчиком заказчику аналогичных
штрафных санкций в случае отступления заказчика от условий договора. При
этом размер ответственности заказчика в договоре был ограничен 5% работ или
от стоимости этапа работ по договору.
Снижая размер взыскиваемой неустойки до 5% от цены договора, суд,
применяя п. 8, 9 Постановления, указал, среди прочего, следующее:
- цель института гражданско-правовой ответственности - закрепление и
восстановление имущественной сферы потерпевшего, а не его неосновательное
обогащение за счет нарушителя;
- установление в договоре различного режима ответственности для
сторон является несправедливым условием;
- включение в проект договора явно несправедливого условия,
оспаривание которого осложнено (в частности, ввиду положений Федерального
закона от 18.07.2011 № 223 – ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными
видами юридических лиц»
1
), может поставить заказчика в более выгодное
положение и позволить ему извлечь необоснованное преимущество;
- в силу п. 8 Постановления если сторона злоупотребляет своим правом,
вытекающим из условий договоров, суд с учётом характера и последствий
злоупотребления вправе отказать этой стороне в защите принадлежащего права
полностью или частично;
66
- поскольку ст. 333 ГК РФ позволяет суду снизить подлежащую
взысканию неустойку при наличии заявления от ответчика, суд вправе снизить
размер подлежащей взысканию неустойки
1
.
2.2. Свобода выбора вида заключаемого договора
Пункт 2 ст.421 ГК постулирует право сторон заключить
непоименованный договор, то есть договор, не предусмотренный нормами
гражданского законодательства или иными правовыми актами.
На практике к таким договорам относят, например, договоры
инвестирования
2
.
Квалификация договора в качестве непоименованного происходит не на
основании названия договора, которое выбрали стороны, а на основании
анализа содержания заключенного договора (пункт 5 Постановления Пленума
ВАС РФ от 14.03.2014 N 16, п.5 Постановления Пленума ВАС РФ №18 от 22
октября 1997
3
; Постановление Президиума ВАС РФ от 19.11.2013 N 8668/13
4
).
Такая квалификация осуществляется посредством сопоставления предмета
заключенного договора с квалифицирующими признаками существующих
поименованных договорных типов. Каждый из поименованных договорных
67
типов характеризуется уникальным набором квалифицирующих признаков,
который отличает этот договорный тип от иных договоров. Например,
договором купли-продажи следует признавать двусторонний договор, который
опосредует передачу в собственности вещи или имущественного права в обмен
на встречное денежное предоставление; договором займа – договор,
опосредующий передачу в собственность денег или иных родовых вещей с
обязательством получателя вернуть ту же сумму денег или тот же объем
аналогичных родовых вещей по окончании определенного срока; и т.п.
1
Выведение таких квалифицирующих признаков поименованных
договорных типов осуществляется на основе буквального прочтения
соответствующих специальных норм закона (особенно норм-дефиниций,
определяющих понятие соответствующего поименованного типа договора), а
также толкования их смысла. В ряде случаев квалифицирующие признаки
некоторых поименованных договоров в законе либо вовсе не обозначены, либо
намечены в самых общих чертах. Например, закон не уточняет содержание
понятий «работы» и «услуги» и их различие, в то время как эти понятия
являются ключевыми квалифицирующими признаками двух поименованных
договорных типов: договора подряда и договора возмездного оказания услуг.
Соответственно, в таких случаях для прояснения квалифицирующих признаков
поименованных договоров требуется толкование закона.
Если содержание заключенного договора не соответствует набору
квалифицирующих признаков ни одного поименованного договорного типа,
такой договор следует признавать непоименованным. Например, к разряду
непоименованных следует отнести любое соглашение, где основным
предметом обязательства является обязательство воздержаться от совершения
определенных действий (в частности, соглашение о конфиденциальности);
договор, опосредующий выделение проектного финансирования под гарантию
предоставления взамен доли в прибыли от реализации проекта; договор
безвозмездного отчуждения имущества без цели одарить (например, передача
материнской компанией некого имущества на баланс дочерней);
68
обеспечительную передачу права собственности; товарную неустойку; договор
условного депонирования (эскроу); договор технического присоединения;
трансфер футболиста и т.п.
1
Многие договоры, которые ранее должны были признаваться
непоименованными, в свете новой редакции ГК РФ, вступившей в силу с 1
июня 2015 года, стали поименованными (опцион на заключение договора,
соглашение о переговорах, межкредиторское соглашение, эскроу-счета и т.п.).
До появления в 2010 году специального правового регулирования деривативов,
многие деривативы также следовало бы относить к категории
непоименованных (например, договоры своп). До появления в законодательстве
о рынке ценных бумаг в 2009 году норм о договорах репо, такие договоры
также можно было относить к категории непоименованных
2
.
Согласно п.2 ст.421 ГК к непоименованному договору не подлежат
применению нормы о поименованных договорах. Такие договоры
регулируются общими положениями о сделках, обязательствах и договорах.
В то же время в силу прямого указания в п.2 ст.421 ГК к
непоименованному договору могут применяться отдельные нормы о тех или
иных поименованных договорах по аналогии закона. Так, например, до 1 июня
2015 года, когда вступила в силу ст.393.1 ГК, к некоторым непоименованным
договорам должна была применяться ст.524 ГК о порядке расчета убытков при
расторжении нарушенного договора поставки (а именно расчет убытков в виде
разницы между ценой расторгнутого договора и ценой договора, заключенного
кредитором взамен расторгнутого с третьим лицом, а также абстрактные
убытки). Также до появления 1 июня 2015 года в ГК ст.450.1 к
непоименованным договорам могло применяться положение ст.523 ГК о
договорах поставки, согласно которому односторонний отказ от договора
прекращает обязательства с момента доставки извещения об отказе.
69
Отдельная проблема возникает при применении к непоименованному
договору императивных норм закона о поименованных договорах по аналогии
закона. В тех случаях, когда императивная норма предписывает то или иное
содержание прав и обязанностей сторон, она вполне может применяться по
аналогии закона при отсутствии в договоре отличных от такой нормы условий,
то есть в порядке восполнения пробела в договоре
1
. Это в полной мере
соответствует условиям применения аналогии закона, установленным в ст.6 ГК.
Но в тех случаях, когда речь идет о применении по аналогии такой
предписывающей императивной нормы к договору, содержащему
противоречащие такой норме условия, а также императивной нормы,
выраженной как прямой законодательный запрет, возникает некоторое трение с
положениями ст. 6 ГК. Согласно последней аналогия закона может
использоваться в тех случаях, когда вопрос не урегулирован в законе или
договоре. Соответственно, применение по аналогии закона императивной
нормы с целью опрокидывания прямо выраженного в договоре условия не
вполне соответствует ст.6 ГК.
В то же время п.2 ст.421 ГК не делает никаких исключений в отношении
типа применимой по аналогии нормы. Судебная практика также допускает в
исключительных случаях применение к непоименованным договорам по
аналогии закона императивных норм, установленных в отношении договоров
поименованных. Пленум ВАС в Постановлении от 14 марта 2014 года № 16 на
этот счет указал, что применение императивных норм в такой ситуации
возможно в исключительных случаях, «когда исходя из целей законодательного
регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты
охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц,
публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов
сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы
защищаются применением императивной нормы по аналогии закона».
70
Тот факт, что договор может быть отнесен к категории непоименованных
еще не означает, что он является однозначно действительным. Такой договор в
ряде случаев может быть признан направленным на обход закона (ст.10 ГК),
противоречащим основам правопорядка и нравственности (ст.169 ГК) и т.п.
Например, договор обращения в рабство очевидно является непоименованным,
но не менее очевидно, что он является ничтожным по ст.169 ГК РФ
1
.
Пункт 3 ст.421 ГК предусматривает возможность заключения
смешанного договора, то есть договора, в котором комбинируются элементы
нескольких поименованных договорных типов.
Смешанные договоры, т.е. договоры, включающие элементы 2 и более
видов, предусмотренных отдельными главами ГК РФ, встречаются чаще, чем
может показаться.
Это договоры, которые включают элементы:
- финансовой аренды и купли-продажи
2
;
- поставки и подряда
3
;
- банковского счета и кредита и др.
К числу смешанных также относится договор об управлении
многоквартирным домом
4
.
В таких ситуациях к каждой части договора применяются нормы о
договорах соответствующего вида.
Несмотря на то, что это прямо не указано в п.3 ст.421 ГК, к категории
смешанных договоров следует отнести договор, в котором элемент того или
иного поименованного договора комбинируется с элементом некоего устойчиво
71
признаваемого в практике договора непоименованного. Такой подход в
частности отражен в ст. II-1:107 Модельных правил европейского частного
права
1
. В отношении соответствующего непоименованного договора может
сформироваться массив судебной практики, уточняющих его правовой режим.
Соответственно, при комбинации поименованного и непоименованных
элементов будет возникать то самое смешение регулирования, которое
собственно и характеризует конструкцию смешанного договора.
Под элементами поименованных (непоименованных) договоров,
комбинация которых конституирует смешанный договор, следует понимать те
квалифицирующие признаки поименованных (непоименованных) договоров,
которые определяют обязательство, имеющее решающее значение для
квалификации соответствующих поименованных договорных типов и их
отличения от близких договорных конструкций (нередко именно это
обязательство «дает договору имя»)
2
. Например, среди квалифицирующих
признаков договора подряда следует выделить а) выполнение работ по заданию
заказчика и б) внесение в качестве встречного исполнения платы. Оплата
является важным и неотъемлемым квалифицирующим признаком договора
подряда, но не имеет решающего значения для квалификации, так как
обязательство по оплате характерно для массы иных договоров; основным же
характеризующим квалификацию обязательством по такому договору является
выполнение работ. Соответственно, для того, чтобы признать наличие элемента
подряда, привнесенного в некий смешанный договор, необходимо, чтобы в
предмет такого смешанного договора входило выполнение работ (например,
смешанный договор, согласно которому выполнение работ осуществляется в
обмен на встречную поставку товара).
Такой подход не всегда позволяет определить «материнский»
поименованный договорный тип, из которого был привлечен соответствующий
элемент, так как одно и то же обязательство в некоторых случаях может иметь
решающее значение для квалификации нескольких договоров (например,
72
обязательство по передаче товара в собственность характеризует в равной мере
и куплю-продажу, и мену, и дарение, и заем). Соответственно, если в том или
ином смешанном договоре отражен этот элемент, определение того, элементом
какого из поименованных договоров он является, не всегда может произойти
без затруднений, в то время как этот вопрос имеет важное значение для
определения применимого правового режима смешанного договора. Поэтому в
сложных случаях судам и юристам следует использовать более изощренные
приемы толкования. Ниже приводится алгоритм определения «происхождения»
смешанных элементов в сложных случаях
1
.
Во-первых, необходимо выяснить, не существует ли среди
поименованных или устоявшихся в практике непоименованных договоров
такая договорная модель, в рамках которой исполнение хотя бы одного из
основных и входящих в предмет смешанного договора обязательств было бы
закреплено в качестве квалифицирующего признака и имело бы решающее
значение для данной поименованной или непоименованной договорной модели
в целом.
Во-вторых, если в результате таких претендентов на «усыновление»
элемента смешения оказывается несколько, следует сопоставить единство или
близость той экономической цели, ради которой данное обязательство
согласовано в спорном договоре, и той цели, которая обычно предполагается
типичной для включения этого же обязательства в определенный
поименованный или непоименованный договор. Например, при определении
происхождения элемента «передача товара в собственность» в смешанном
договоре, в котором товар обменивается на услуги, и выборе между атрибуцией
этого элемента договорным моделям купли-продажи, мены, дарения и займа,
суд может на этом этапе отвергнуть, как минимум, вариант дарения (при
дарении имущество предоставляется безвозмездно, а не в обмен на некое
встречное предоставление как в нашем случае с поставкой в обмен на услуги).
73
В-третьих, если в результате этих этапов анализа все равно остается
несколько «претендентов», предпочтение отдается той поименованной
договорной конструкции, которая имеет наиболее близкую правовую природу.
С учетом отсутствия в приводимом нами в качестве иллюстрации смешанном
договоре поставки в обмен на услуги обязанности по возврату того же
количества товара и наличия встречного исполнения в виде передачи иного
экономического блага очевидно, что модели купли-продажи и мены ближе к
спорному договору, чем модель займа.
В-четвертых, в самых сложных случаях выбора между «претендентами»
целесообразно оценить конкурирующие правовые режимы на предмет
выявления самого прагматически оптимального из них применительно к
данному конкретному элементу. Если регулятивный режим, вытекающий из
одной квалификации элемента, оказывается более приемлемым с политико-
правовой точки зрения, чем другой, то суду, исчерпавшему все иные методы
выбора, не остается ничего иного, кроме как осуществлять его на основе сугубо
прагматических соображений. На этом этапе в описанном выше примере с
квалификацией смешанного договора поставки в обмен на услуги суд может из
оставшихся после предыдущих этапов анализа вариантов (купля-продаже или
мена) выбрать вариант купли-продажи. Именно к такому выводу пришла и
судебная практика (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от
24.09.2002 N 69
1
).
В основе правового режима смешанных договоров согласно п.3 ст.421 ГК
лежит принцип комбинированного регулирования. К соответствующим
«элементам смешения» применяются нормы о тех поименованных договорах,
из которых они были извлечены и привнесены сторонами в свой смешанный
договор. Так, например, если заключен договор, по которому лицо обязано как
выполнить работы, так и оказать услуги, к элементу работ будут применяться
74
правила о договоре подряда, а к элементу услуг – правила о договоре
возмездного оказания услуг
1
.
В то же время применение к одному договору норм о разных
поименованных договорах может приводить к неразрешимым конфликтам
норм, а также к явной несправедливости или нарушению разумного баланса
интересов сторон. В этой связи п.3 ст.421 ГК вполне разумно оговаривает, что
принцип комбинированного регулирования может быть отвергнут в
конкретном случае, если иное вытекает из существа смешанного договора. Так,
например, если в договоре один из элементов является явным образом
превалирующим («мажоритарный элемент») и применение к миноритарному
элементу той или иной нормы о его материнском договорном типе приводит к
конфликту норм или явно несправедливому результату, суд может отвергнуть
применение такой нормы и подчинить договор в этом вопросе
соответствующей норме из регулирования договорного типа, из которого
привнесен мажоритарный элемент («принцип поглощения»), или просто
констатировать регуляторный пробел и восполнить его на основе правил ст. 6
ГК РФ
2
. Такая проблема часто встает при определении применимых норм к
расторжению договора. Правовые режимы разных поименованных договоров
могут предусматривать разные и не соответствующие друг другу правила о
расторжении, и суду просто необходимо сделать однозначный выбор. О
принципе поглощения при явной неравноценности соединенных в смешанном
договоре элементов см.: п.3-4 ст.II.-1:107 Модельных правил европейского
частного права.
Норма п.3 ст.421 ГК, устанавливая принцип комбинированного
регулирования в качестве общего правила, оговаривает также, что иное может
следовать из договора. Это создает следующую проблему. Очевидно, что
стороны свободны в отступлении от диспозитивных норм, содержащихся в
правовом режиме тех поименованных договоров, из которых в смешанный
договор привнесены соответствующие элементы. Но могут ли они отступить от