44
Вместе с тем сегодня в сфере защиты прав участников гражданского
оборота важное значение приобретают способы защиты, направленные на
профилактику наступления неблагоприятных последствий от
недобросовестного поведения стороны договорного обязательства.
Одним из таких способов является своевременное и полное
информирование контрагента (потребителя, клиента, стороны) на стадии
заключения договора перед его подписанием о всех условиях договора, а
также о всех возможных неблагоприятных последствиях в случае их
нарушения. Полное информирование включает в себя предоставление как
необходимой, так и достоверной информации.
Под необходимой информацией понимают предоставление
информации в таком объеме, который позволяет стороне оценить
необходимость приобретения интересующего его товара, услуги либо
работы. Под достоверной информацией понимается качественная
характеристика любых сведений о товаре, услуге либо работе.
Кроме того полное информирование включает в себя информацию о
товарах, которые ему будут предоставлены после заключения договора,
сведения об изготовителе, режим его работы, свойства товара, физические
свойства товара или услуги, которые могут причинить стороне вред жизни и
здоровью или имуществу, его качество, правила использования и хранения.
В банковской сфере — это информирование клиента не только о
благоприятных для него условиях, но также и о неблагоприятных, в виде
дополнительных санкций, доплат, скрытых процентов и других условиях.
Установление таких правил, с одной стороны, является свидетельством
добросовестности более сильной стороны — разработчика условия договора,
а с другой стороны, создает фундамент осознанного вступления в
договорные отношения для слабой стороны, которая лишена возможности
определять условия договора и вынуждена заключать его в порядке
присоединения к нему в целом.
45
Поскольку подобная информация имеет значение на стадии
согласования условий договора, его подписания, действующее
законодательство устанавливает определенные последствия на случай
недобросовестного поведения одной из сторон.
Таким образом, свобода договора не является безграничной.
Гражданское законодательство устанавливает определенные пределы
свободы договора, которые направлены на защиту всего гражданского
оборота и отдельных его участников. На случай нарушения указанных
пределов ГК РФ предусматривает различные негативные последствия, в т.ч.
такие способы защиты, которые направлены на профилактику наступления
неблагоприятных последствий от недобросовестного поведения стороны
договорного обязательства.
Основное преимущество договоров присоединения состоит в быстроте
их заключения, поскольку не требуется согласовывать условия договора с
каждым контрагентом в отдельности.
К договорам присоединения в цивилистической науке относят
договоры страхования, энергоснабжения, банковского вклада и ряд других.
По вполне справедливому мнению М.И. Брагинского, «одна из основных
сфер применения договоров присоединения - это отношения с
монополистами в определенной области хозяйства».
Фактически заключение договора присоединения в конкретных
отношениях в тот или иной момент времени находится в прямой зависимости
от воли определенного субъекта. Большая часть договоров, которые
заключаются между коммерческими организациями и гражданами, по сути
относятся к договорам присоединения, поскольку у гражданина отсутствует
реальная возможность включить в договор собственные условия. Зачастую
возникают ситуации, где договор присоединения представляет собой всего
лишь способ навязать свои условия присоединяющейся стороне, избегая тем
самым преддоговорных споров.
46
По сути, потребительские договоры в большинстве случаев являются
публичными договорами.
Как отмечает В.В. Витрянский, для признания гражданско-правового
договора публичным он должен обладать двумя признаками:
1) стороной данного договора, на которой лежит обязанность продать
товар (выполнить работу, оказать услугу), должно выступать лицо, которое
осуществляет предпринимательскую либо другую приносящую доход
деятельность (как коммерческая организация, так и индивидуальный
предприниматель).
2) субъект рассматриваемого договора принимает на себя
обязательство в рамках определенной деятельности, которая осуществляется
в отношении каждого, кто к нему обратится – например, услуги связи,
розничная торговля, медицинское обслуживание и пр.
Таким образом, несмотря на, казалось бы, всеобъемлющий характер
принципа свободы договора, действующее законодательство содержит ряд
ограничений, которые создают пределы осуществления субъектами
гражданского права данной свободы.
18
Эти ограничения затрагивают предмет договора (речь идет о
запрещенных, ограниченных в обороте объектах, а также объектах,
противоречащих основам конституционного строя РФ), его субъектный
состав (в ряде случаев необходимо наличие гражданства РФ, лицензии либо
заключения иного договора), а также условия договора (институты
публичного договора и договора присоединения).
Результат от подобных действий облекается в нарушение законных
прав социально и экономически менее защищенных участников
правоотношений и несет в себе подрыв авторитета государства как гаранта
декларированных нормативными актами субъективных правомочий, не
говоря уже о выше указанных негативных последствиях.
18
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 235 - 242.
47
О важности рассматриваемого нами постулата писали многие классики
отечественной цивилистики.
Исторически в России сформировалось неуважение к договорной
свободе. В советском обществе ее, по сути, попросту не было (по крайней
мере, в хозяйственном обороте). Государство, оставаясь абсолютным
монополистом, строго контролировало содержание всех заключаемых
предприятиями коммерческих контрактов.
При этом последние, как указывает А.Г. Карапетов, являлись скорее не
самостоятельными субъектами, а играли роль «карманов» одного «пиджака»,
а договор при этом выступал в роли не действительного соглашения,
посредством которого реализовалась бы явственная воля сторон, а обычным
инструментом, позволяющим выполнять плановые установки.
Конечно, о свободе в советские годы говорить не приходилось хотя бы
по той причине, что закрепление на законодательном уровне такого
отраслевого базиса позволило бы организациям действовать вопреки плану,
по собственному усмотрению, что попросту разрушило бы весь строй
установленных и господствовавших отношений контроля и надзора за всеми
сферами общественной жизни, включая и экономическую.
Такая «шапочная» система в итоге нивелировала правовую значимость
договорной свободы. В настоящий же момент, когда годы советского
императивизма остались в далеком прошлом, отношение к принципу
свободы договора кардинальным образом не изменилось.
Несмотря на всеобщее закрепление в законодательном порядке и
дескриптивное признание постулата, его практическое применение зачастую
сопровождается «погрешностями» в уяснении и истолковании смысла,
пренебрежительном отношении к воле сторон и третьих лиц.
Закрепленный в законодательном порядке принцип договорной
свободы только тогда может иметь успех в правоприменении, когда будет
базироваться на качественно обозначенных векторах в области своего
48
непосредственного распространения, а также эффективном механизме
гарантий его реализации в частной сфере.
Принцип свободы договора сравнительно недавно стал признаваться
базовым аспектом частных отношений, а став таковым, он должен получить
надлежащую оценку судом. Но вместе с тем, зачастую судебные органы
истолковывают его не совсем обоснованным и логичным образом. Как
справедливо отмечает А.Г. Карапетов, судейский корпус в основном
составляют представители зрелой возрастной категории граждан, с молодых
ногтей воспитанных на устоях советского общества, в которых напрочь
отсутствовал рассматриваемый нами принцип.
Но все же даже та часть молодых юристов, одевших судейские мантии,
относятся к договорной свободе мягко говоря «прохладно». Вся проблема
упирается в те моменты, что в силу заключенных договоров стороны
связывают себя определенными экономическими нитями, а при признании
непоименованных договоров недействительными устойчивость на рынке
таких субъектов существенно подрывается, коль скоро субъекты вынуждены
претерпевать потери, эквиваленты которых подчас исчисляются десятками
миллионов.
А судебная дискреция, как мы уже замечали, такова, что в российской
правовой системе признать сделку недействительной не составляет особого
усилия. А судье, призванному толковать обстоятельства с их «подгоном» под
ту или иную правовую норму нет никакого дела до возникновения серьезных
материальных убытков у «проигравшей» стороны.
К примеру, встречаясь с нестандартными конструкциями соглашений,
а также экстраординарными условиями, обычно включаемыми в договоры,
суды сталкиваются с объективной проблемой недопонимания и сложностью
в признании их легальными. По меньшей мере, они должны быть сведущими
в вопросах экономики и основ ведения бизнеса.
49
Итог очевиден: зачастую подобный договор или необычные условия
признаются недействительными. Вот в чем основная проблема дисбаланса и
неоднозначности роли судов.
В конечном счете, страх перед злоупотреблениями парализует свободу
договора в общем, вразрез с тем, чтобы активизировать судебный корпус к
внимательному изучению каждого договора и вынесению действительно
справедливого итогового акта. Договорные отношения с потребителем
зачастую строятся на основании отношений оферты — акцепта.
По некоторым сделкам или договорам обязательна простая письменная
форма (ст. 160 ГК РФ), по другим бывает достаточно и устной формы.
Несмотря на многообразие форм заключения потребительских договоров,
как правило, им сопутствует оформление товарного или кассового чека,
договора, акта приема-передачи товара, товарной накладной, товарно-
транспортной накладной, иных документов.
Акцепт — это ответ потребителя о принятии оферты. Если с
динамикой и исполнением потребительских договорных отношений общая
картина в науке гражданского права и юридической практике примерно ясна,
то процесс акцептования потребителем условий публичной оферты,
юридическая природа самой публичной оферты имеют некоторые аспекты.
Первый аспект — законный гражданский интерес.
Потребитель — физическое лицо, выражающее намерение заключить
сделку с субъектом предпринимательской деятельности на основе публичной
оферты — должен иметь законный гражданский интерес, без наличия
которого теряется вся необходимость заключать сделку.
Как отмечает А.В. Малько, позицию которого мы поддерживаем,
законные интересы весьма разнообразны, их можно классифицировать по
различным основаниям. Например, по субъектам их можно разделить на
законные интересы граждан, государственных, общественных,
муниципальных, коммерческих и иных организаций. В свою очередь
50
законные интересы граждан подразделяются на законные интересы
потребителей, членов семьи и т.п.
Говоря о законных интересах потребителей при заключении сделок
путем акцептования условий публичной оферты, нужно понимать, что
интерес опосредован практической или бытовой необходимостью. Одни
потребители покупают жилой дом с целью удовлетворения потребностей в
улучшении жилищных условий, другие имеют объективную необходимость
в покупке транспортного средства для передвижения на значительные
расстояния, третьи — в улучшении собственного здоровья путем заключения
с аптеками договоров розничной купли-продажи лекарственных средств.
Второй аспект — свобода договора.
Иногда в досудебных спорах между потребителем и предпринимателем
последний ссылается на принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421
ГК РФ. Это обусловлено тем, что институт публичной оферты тесно связан с
рекламой, ценами, выставками, шоурумами, автосалонами и т.п.
Практически каждая вывеска на автомобильной дороге, помимо
заманчивых для потребителя условий и фотографий, внизу содержит надпись
мелким шрифтом: «Предложение и цены не являются публичной офертой по
ст. 437 ГК РФ». Аналогичную надпись можно обнаружить на большинстве
интернет-сайтов продавцов автомобилей (автомобильных салонов).
Суть проблемы сводится к рекламе, навязыванию неких для
потребителя привилегированных условий сделки и, как следствие, к
побуждению заключить договор розничной купли-продажи на
согласованных рекламных условиях. Предприниматель, опираясь на ч. 1 ст.
437 ГК РФ, как бы снимает с себя ответственность перед потребителем в
случае отсутствия нужного товара по нужной цене, говоря на практике, что
рекламное или 115 разовое (акционное, дисконтное, иное) предложение о
продаже товаров, работ и услуг не является публичной офертой.
19
19
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 235 - 242.
51
В юридической договорной практике в подобных случаях от продавцов
можно часто услышать о том, что реклама — двигатель торговли и успеха,
то, что прямо не запрещено законом, разрешено и не является
мошенничеством или злоупотреблением гражданскими правами.
Относительно данной проблемы Н.И. Матузов отмечает, что «принцип
“дозволенности” не следует ни фетишизировать, ни отвергать с порога.
Его надо оценивать спокойно, объективно, непредвзято. Здесь были бы
одинаково вредны как неоправданный “авангардизм”, так и заскорузлый
“консерватизм”, перестраховщина. Шараханья из одной крайности в другую
по любому вопросу еще никогда к положительным результатам не
приводили. Это хорошо известно из нашей недавней истории, да и из
нынешней практики».
Точка зрения ученого вполне обоснованна и заслуживает внимания.
Объективность и средний тон в вопросах свободы договора и
вседозволенности — золотая середина, т.к. на одну чашу весов могут быть
положены притязания, интересы потребителей и «потребительский
экстремизм», на другую — принцип свободы договора, злоупотребления
гражданским правом и доминирующим положением на рынке со стороны
представителей сообщества промышленников и предпринимателей.
Третий аспект — юридическая природа публичной оферты. В науке
гражданского права существует не так много трудов, касающихся института
оферты вообще и публичной оферты в частности.
Объяснить это можно тем, что публичная оферта — по научным
меркам понятие скромное, ярко выраженных дискуссионных проблем не
имеет. Однако ее юридическая природа в договорной и потребительской
практике сильно тяготеет к рекламе как услуге или действиям субъекта
предпринимательской деятельности, направленным на побуждение
потребителя к акцептованию публичной оферты на выгодных условиях.
52
Понятия «товар», «работа», «услуга» имеют несколько разное
значение, но применимость их в качестве предметов договора к институту
публичной оферты более чем очевидна.
Полагаем, что оферта помимо договорных (обязательственных) корней
и рекламной составляющей представляет собой и определенный набор
действий, как со стороны предпринимателя, так и со стороны потребителя.
Продавец, исполнитель, изготовитель, иное лицо, во-первых, должны
привлечь внимание потребителя в связи с конкуренцией на рынке.
Во-вторых, потребитель совершает предварительные действия
(просматривает цены, каталоги, фотоснимки, комплектацию автомобилей и
т.д.) для того, чтобы совершить акцепт публичной оферты. В-третьих, вряд
ли без указанных действий и волеизъявления сторон возможно слияние
публичной оферты и акцепта в уже заключенном и исполняемом договоре.
И.Н. Скрипников считает, что публичная оферта должна быть гибким
инструментом, действующим не только в интересах группы грузовладельцев,
испытывающих проблемы с обеспечением порожним подвижным составом,
но и не наносящим вреда действующим перевозкам.
Информационная система с интегрированным модулем публичной
оферты должна сбалансировать рынок предоставления приватных вагонов,
нивелируя рамки между профицитом подвижного состава в одних регионах
страны и дефицитом в других. Подведя итог, стоит отметить, что публичная
оферта — достаточно эффективный инструмент на рынке железнодорожных
перевозок.
Таким образом, бывают ситуации, когда публичная оферта дает
некоторые положительные результаты в той или иной отрасли народного
хозяйства, в частности, как инструмент регулирования ценообразования на
предоставление вагонов под погрузку грузов собственниками подвижного
состава.
Блокирование договорной свободы действительно необходимо, но при
всем обозначенном, оно должны быть локальным, тщательно обдуманным и
53
взвешенным. И только после всего этого могут быть введены в
правоустанавливающий оборот. К примеру, пресловутые осознанные
государством, патерналистские механизмы защиты наименее защищенной
стороны правоотношения, этических устоев социума, недопущение
экономически вредных последствий.
Исходя из этого, право должно вытекать из опровержимой презумпции
«антипатернализма», за исключением, безусловно, потребительских
отношений, отношений с монополистами, случаев защиты некоммерческого
участника оборота (даже если он не является слабой стороной договора), а
также в случае, если несправедливость условий носит настолько вопиющий
характер, что разумно исходить из презумпции порока воли или явного
неравенства переговорных возможностей (даже если таковые не доказаны).
2.2 Особенности реализации принципа свободы договора в
предпринимательской деятельности в российской и англосаксонской
правовых системах: проблемы и противоречия
Договорные отношения с потребителем зачастую строятся на
основании отношений оферты — акцепта. По некоторым сделкам или
договорам обязательна простая письменная форма (ст. 160 ГК РФ), по
другим бывает достаточно и устной формы.
Несмотря на многообразие форм заключения потребительских
договоров, как правило, им сопутствует оформление товарного или
кассового чека, договора, акта приема-передачи товара, товарной накладной,
товарно-транспортной накладной, иных документов. Акцепт — это ответ
потребителя о принятии оферты.
Если с динамикой и исполнением потребительских договорных
отношений общая картина в науке гражданского права и юридической
практике примерно ясна, то процесс акцептования потребителем условий