54
публичной оферты, юридическая природа самой публичной оферты имеют
некоторые аспекты.
Первый аспект — законный гражданский интерес. Потребитель —
физическое лицо, выражающее намерение заключить сделку с субъектом
предпринимательской деятельности на основе публичной оферты — должен
иметь законный гражданский интерес, без наличия которого теряется вся
необходимость заключать сделку.
Как отмечает А.В. Малько, позицию которого мы поддерживаем,
законные интересы весьма разнообразны, их можно классифицировать по
различным основаниям. Например, по субъектам их можно разделить на
законные интересы граждан, государственных, общественных,
муниципальных, коммерческих и иных организаций.
В свою очередь законные интересы граждан подразделяются на
законные интересы потребителей, членов семьи и т.п.
20
Говоря о законных интересах потребителей при заключении сделок
путем акцептования условий публичной оферты, нужно понимать, что
интерес опосредован практической или бытовой необходимостью.
Одни потребители покупают жилой дом с целью удовлетворения
потребностей в улучшении жилищных условий, другие имеют объективную
необходимость в покупке транспортного средства для передвижения на
значительные расстояния, третьи — в улучшении собственного здоровья
путем заключения с аптеками договоров розничной купли-продажи
лекарственных средств.
Второй аспект — свобода договора. Иногда в досудебных спорах
между потребителем и предпринимателем последний ссылается на принцип
свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК РФ. Это обусловлено тем, что
институт публичной оферты тесно связан с рекламой, ценами, выставками,
шоурумами, автосалонами и т.п. Практически каждая вывеска на
автомобильной дороге, помимо заманчивых для потребителя условий и
20
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 235 - 242.
55
фотографий, внизу содержит надпись мелким шрифтом: «Предложение и
цены не являются публичной офертой по ст. 437 ГК РФ».
Аналогичную надпись можно обнаружить на большинстве интернет-
сайтов продавцов автомобилей (автомобильных салонов). Суть проблемы
сводится к рекламе, навязыванию неких для потребителя привилегированных
условий сделки и, как следствие, к побуждению заключить договор
розничной купли-продажи на согласованных рекламных условиях.
Предприниматель, опираясь на ч. 1 ст. 437 ГК РФ, как бы снимает с
себя ответственность перед потребителем в случае отсутствия нужного
товара по нужной цене, говоря на практике, что рекламное или 115 разовое
(акционное, дисконтное, иное) предложение о продаже товаров, работ и
услуг не является публичной офертой.
В юридической договорной практике в подобных случаях от продавцов
можно часто услышать о том, что реклама — двигатель торговли и успеха,
то, что прямо не запрещено законом, разрешено и не является
мошенничеством или злоупотреблением гражданскими правами.
Объективность и средний тон в вопросах свободы договора и
вседозволенности — золотая середина, т.к. на одну чашу весов могут быть
положены притязания, интересы потребителей и «потребительский
экстремизм» (крайняя форма злоупотребления гражданскими правами со
стороны потребителя, нацеленная на обогащение и подрыв деловой
репутации предпринимателя), на другую — принцип свободы договора,
злоупотребления гражданским правом и доминирующим положением на
рынке со стороны представителей сообщества промышленников и
предпринимателей.
Третий аспект — юридическая природа публичной оферты. В науке
гражданского права существует не так много трудов, касающихся института
оферты вообще и публичной оферты в частности. Объяснить это можно тем,
что публичная оферта — по научным меркам понятие скромное, ярко
выраженных дискуссионных проблем не имеет.
56
Однако ее юридическая природа в договорной и потребительской
практике сильно тяготеет к рекламе как услуге или действиям субъекта
предпринимательской деятельности, направленным на побуждение
потребителя к акцептованию публичной оферты на выгодных условиях.
Полагаем, что оферта помимо договорных (обязательственных) корней
и рекламной составляющей представляет собой и определенный набор
действий, как со стороны предпринимателя, так и со стороны потребителя.
Продавец, исполнитель, изготовитель, иное лицо, во-первых, должны
привлечь внимание потребителя в связи с конкуренцией на рынке. Во-
вторых, потребитель совершает предварительные действия (просматривает
цены, каталоги, фотоснимки, комплектацию автомобилей и т.д.) для того,
чтобы совершить акцепт публичной оферты.
В-третьих, вряд ли без указанных действий и волеизъявления сторон
возможно слияние публичной оферты и акцепта в уже заключенном и
исполняемом договоре. И.Н. Скрипников считает, что публичная оферта
должна быть гибким инструментом, действующим не только в интересах
группы грузовладельцев, испытывающих проблемы с обеспечением
порожним подвижным составом, но и не наносящим вреда действующим
перевозкам.
Информационная система с интегрированным модулем публичной
оферты должна сбалансировать рынок предоставления приватных вагонов,
нивелируя рамки между профицитом подвижного состава в одних регионах
страны и дефицитом в других. Подведя итог, стоит отметить, что публичная
оферта — достаточно эффективный инструмент на рынке железнодорожных
перевозок.
Таким образом, бывают ситуации, когда публичная оферта дает
некоторые положительные результаты в той или иной отрасли народного
хозяйства, в частности, как инструмент регулирования ценообразования на
предоставление вагонов под погрузку грузов собственниками подвижного
состава.
57
Сделаем вывод о том, что публичная оферта является самостоятельным
видом оферты. Данный институт гражданского права ежедневно реализуется
в потребительских договорах розничной купли-продажи, возмездного
оказания услуг путем активных действий двух сторон: потребителя —
физического лица и субъекта предпринимательской деятельности
(индивидуального предпринимателя или юридического лица).
Институт публичной оферты в сделках с потребителем может
характеризоваться тремя аспектами: законным гражданским интересом,
принципом свободы договора и юридической природой публичной оферты.
Публичная оферта и акцепт соединяются вместе в процессе заключения и
исполнения гражданско-правовых потребительских сделок.
Так, статьёй 421 ГК РФ дано основное содержание указанного
принципа, иными словами, основные его элементы, например: запрет
понуждения к заключению договора, возможность заключения смешанных
договоров, свободы определения условий договора и иные.
Многие авторы, посвятившие свои труды юриспруденции, при
изучении принципа свободы договора выделяют несколько сторон его
проявления. По мнению И. А. Покровского, существует положительное и
отрицательное содержание указанного принципа. Отрицательная сторона
заключается в том, что никто не обязан заключать договор против своей
воли, положительная – лица вправе заключать договор с любым
содержанием, кроме случаев противоречия договоров закону.
21
То есть автор прослеживает некое противоречие, содержащееся в
указанном принципе. Чаще всего учёные признают наиболее верной точку
зрения о трёх аспектах принципа свободы договора: во-первых, свобода в
заключении договора и отсутствие принуждения к вступлению в договорные
отношения; во-вторых, свобода в определении характера заключаемого
договора; в- третьих, свобода в определении условий договора, иными
словами, его содержания.
21
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 235 - 242.
58
Предлагаем немного раскрыть позицию о трёх аспектах принципа
свободы договора. Первое – это признание граждан и юридических лиц
свободными в заключении договора.
Иными словами, никто не вправе понудить сторону заключить договор
с тем или иным лицом, сторона полностью свободна в собственном
волеизъявлении при заключении договора, исключение составляют случаи,
когда обязанность заключения договора предусмотрена законодательством
либо добровольно принятым обязательством.
Второе – предоставление сторонам полной свободы заключать любой
договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный нормативным
правовым актом, принятым законодателем, или иными правовыми актами.
Таким образом, стороны могут в необходимых случаях самостоятельно
создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему
законодательству. Наконец, третье – свобода сторон определять условия
заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в
законодательстве модели. И снова мы видим ограничение.
Третий аспект содержит единственное требование к сторонам, которое
состоит в том, чтобы избранное таким образом условие ни в коем случае не
противоречило закону или иным правовым актам.
По мнению М. И. Брагинского, «все три проявления свободы договора
в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать
свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость,
конкурировать наравне с другими участниками рынка товаров, работ и
услуг».
Более того, с недавнего времени действующим законодательством
закреплено, что стороны свободны в заключении смешанных договоров,
содержащих элементы различных известных разновидностей договора (п. 3
ст. 421 ГК).
Например, в договор о поставке какого-либо товара стороной могут
быть включены также условия о его хранении, перевозке, погрузке и
59
выгрузке и т. п., то есть уходит необходимость заключать несколько
отдельных договоров, регулирующих отношения в той или иной сфере.
Необходимо отметить и то, что в развитом рыночном хозяйстве свобода
договора не может иметь абсолютного характера и неизбежно подвергается
тем или иным ограничениям, установленным публичным интересом.
Таким образом, принцип свободы договора заключается в том, что
граждане и юридические лица (стороны договора) свободны в заключении
договора, и понуждение его заключить допускается только в случаях,
предусмотренных нормативными правовыми актами, принятыми
законодателем либо добровольно принятым обязательством.
Помимо вышеизложенных сторон принципа свободы договора, он
также содержит в себе право сторон в выборе формы (модели) договора,
возможность сторон в любое время изменить условия или расторгнуть
сделку своим соглашением, а также право сторон выбрать обеспечительные
меры исполнения условий договора.
22
Теперь рассмотрим некоторые примеры, показывающие исключения из
принципа свободы договора. К таковым относятся законы РФ, действующие
в настоящее время, а именно: Федеральный закон РФ от 17.08.1995 г. «О
естественных монополиях» и Федеральный закон РФ от 26.07.2006 г. №135-
ФЗ «О защите конкуренции».
Первый закрепляет обязанность субъекта естественной монополии
заключить договор с потребителями, а второй содержит в себе запрет
юридическим лицам (поставщикам, подрядчикам), занимающим
доминирующее положение на товарных рынках, отказывать в заключении
договоров потребителям (покупателями, заказчиками) при наличии
возможности производства или поставки соответствующего товара.
Также необходимо указать на то, что гражданское право РФ
предусматривает и отдельные виды договоров, в которых содержится
нарушение принципа свободы договоров. Мы рассмотрим такие виды
22
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 235 - 242.
60
договоров как публичный договор, договор присоединения и договоры для
реализации государственных нужд. Понятие публичный договор содержится
в статье 426 ГК РФ.
Так, публичным договором называется договор, заключённый лицом,
осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход
деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров,
выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру
своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему
обратится (например, торговля в розницу, перевозка пассажиров
транспортом общего пользования, оказание лицом различных услуг, таких
как услуги связи, энергоснабжения и т.п.)
При заключении такого вида договора необходимо помнить о том, что
он подчиняется специальным правилам. Первое правило заключается в том
что, юридическое лицо, занимающееся коммерческой деятельностью, не
вправе отказать в заключении публичного договора стороне, имеющей
возможности предоставить потребителю товары, услуги, выполнить работу.
Это подтверждается устоявшейся судебной практикой, которая прямо
указывает, на те случаи, когда на рассмотрение предъявляются иски о
понуждении заключить публичный договор, в этих случаях бремя
доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары,
предоставить услуги, либо выполнить определённую работу лежит на
коммерческой организации.
Второе правило. Цена товаров, а также иные условия должны быть
одинаковы для всех потребителей, желающих заключить публичный
договор. В силу п. 5 статьи 426 ГК РФ условия публичного договора, не
соответствующие этим требованиям, недействительны.
Но и в этом правиле есть исключения, это предусмотренные законом
или иными правовыми актами льготы для отдельных потребителей. То есть
данным правилом нарушен такой аспект принципа свободы договора, как
свобода определения условий договора и стороны, при его заключении.
61
Третье правило: юридическое лицо, занимающееся коммерческой
деятельностью, не вправе оказывать тому либо иному лицу предпочтение
при заключении публичного договора.
Исключения все же могут быть предусмотрены законом, иным
правовым актом для отдельных категорий потребителей. Например,
Федеральным законом от 12.01.1995 г. №5-ФЗ «О ветеранах» инвалидам
Отечественной войны предоставлено преимущественное право на установку
телефонного аппарата.
Четвертое правило: публичный договор должен быть заключён в
порядке и в сроки, предусмотренные ст. 445 ГК РФ, если законом или
соглашением сторон не определены иные порядок и сроки его заключения.
Таким образом, явно проявляется практически полное отсутствие
соблюдения принципа свободы договора при заключении договора
присоединения, а именно – отсутствие свободы выбора контрагента при
заключении договора и самостоятельного определения его условий.
Теперь рассмотрим договоры присоединения. Договоры
присоединения составляют одну из важных новелл ГК РФ. Смысл этих
договоров состоит в том, что их условия определены одной из сторон в
формулярах или в иных стандартных формах и могут быть приняты другой
стороной не иначе как путём присоединения к предложенному договору в
целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ).
Таким образом, основное условие применения ст. 428 ГК РФ состоит в
том, что сторона так или иначе вынуждена принять навязанные ей условия,
прописанные другой стороной в договоре. Опять же нарушается принцип
свободы договора.
Законодатель закрепил чёткое понятие договора присоединения и его
условия в нормативном правовом акте, любое отклонение от указанных
62
условий может повлечь за собой признание такого договора ничтожным, что
также сыграет не в положительную роль для лиц, его заключивших.
23
Что касается договоров для государственных и муниципальных нужд,
их главной отличительной чертой является особая цель использования
товаров или оказания услуг, а именно – их закупка для государственных
нужд, в том числе в государственный резерв. 56 Частью 2 статьи 8
Федерального закона РФ от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в
сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд» нормативно закреплён запрет на совершение
заказчиками, специализированными организациями, их должностными
лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий,
участниками закупок любых действий, которые противоречат нормам
указанного Федерального закона, а также приводят к ограничению
конкуренции, а именно к необоснованному ограничению числа участников
закупок.
Из проведенного анализа можно сделать вывод о том, что принцип
свободы договора представляет собой многоплановую категорию
гражданского права, его основу, которая закрепляет в себе несколько
проявлений этого принципа, таких как запрет к понуждению заключения
договора, свобода определения условий его заключения, выбора контрагента
и т.д.
Отметим, что в условиях современного гражданского строя во всех
странах мира, принцип свободы гражданско-правового договорного
регулирования не может остаться без определённых ограничений, потому как
человечество к этому не готово. Полная свобода, таким образом, может
привести к неравенству и по существу, уничтожить саму свободу договора.
23
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 235 - 242.
63
Глава 3. Проблемы реализации принципа свободы гражданско-
правого договора
3.1 Проблема ограничения свободы договора в монопольном
регулировании
Принцип свободы договора может быть ограничен в установленных
законодательством случаях, соответственно гибкая презумпция свободы
договора может быть опровергнута, «когда те или иные важные политико-
правовые ценности оказываются более значимыми».
Проблема целесообразного ограничения свободы договора заключается
прежде всего в выявлении данных случаев и разграничении их от тех
обстоятельств, когда отсутствуют действительные или хотя бы
потенциальные основания для ограничения реализации принципа свободы
договора.
Принцип свободы договоров в гражданском праве отнесен к числу
основных начал гражданского права. Он закреплен в ст. 1 ГК РФ. Основные
же элементы данного принципа определяется в ст. 421 ГК РФ. Под
принципом свободы договора понимается, прямо закрепленное в
гражданском праве основное начало, которая устанавливает для субъектов
договорных отношений, т.е. которые заключают договор, – свободу
заключения договора, свободу в определении его условий, свободы выбора
вида заключаемого договора.
24
Правильное понимание сущности данного принципа и его реализации
является важным предметом последующего благополучного развития
русской экономики в полном объеме.
По утверждению М. Ю. Щетинкиной, принцип свободы договора – это
закрепленное гражданским законодательством право участников
гражданских правоотношений по собственному убеждению и желанию, а
24
Баширина Е.Н. Ограничение принципа свободы договора / Е.Н. Баширина, Н.В. Фирсова // Евразийский
юридический журнал. – 2016. – №4 (95). – С. 76.