44
понудить контрагента к заключению договора; во-вторых, предоставление
сторонам договора широкого усмотрения при определении его условий; в-
третьих, право свободного выбора контрагента договора; в-четвертых, право
заключать как предусмотренные ГК РФ, так и не поименованные в нем
договоры; в-пятых, право выбора вида договора и заключения смешанного
договора. Свобода договора означает также право сторон договора выбрать
его форму (ст. 434 ГК РФ); возможность сторон в любое время своим
соглашением изменить или расторгнуть договор (ст. 450 ГК РФ); право
выбрать способ обеспечения исполнения договора (глава 23) и др. В
указанных свободах и лежат "естественные" источники многих
злоупотреблений в гражданских правоотношениях. Поэтому ст. 1 ГК РФ
установила и "противовес" - при установлении, осуществлении и защите
гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники
гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не
вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного
поведения.
С точки зрения злоупотребления правом самым "удобным" является
принцип добросовестности и разумности, закрепленный и расширенный до
обхода закона в ст. 10 ГК РФ. Но на практике тем не менее чаще всего
эксплуатируется принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).
Соглашения акционеров по российскому праву формально допустимы
уже достаточно давно, но популярности в обороте не обрели. Основные
нарекания к ним - неготовность судов принудительно исполнять условия об
отказе от корпоративных прав и невозможность эффективно защитить
нарушенные интересы. Возможно, эта ситуация начинает меняться.
В Постановлении АС Уральского округа от 11.12.2015 N Ф09-8712/15
1
суд поддержал условия корпоративного договора, обязывающие истца -
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.01.2015 N Ф05-16088/2014
по делу N А40-47005/14. Требование: О признании недействительным акционерного
соглашения в части условия о неустойке. Обстоятельства: Истец ссылается на то, что из
оспариваемого условия соглашения не представляется возможным установить
45
акционера общества при голосовании по некоторым вопросам придерживаться
позиции другого акционера (т.е. голосовать определенным образом). Суд
указал, что "самостоятельное принятие на себя участниками общества
ограничений, оговоренных в совместном соглашении и прямо допускаемых
законом, не может само по себе служить основанием для признания такого
соглашения недействительным". В признании условий договора явно
обременительными и существенным образом нарушающими баланс интересов
сторон суд отказал, отметив, что не было представлено доказательств
невозможности акционера повлиять на содержание договора, наличия у
сторон соглашения пороков воли либо признаков злоупотребления правом.
В Постановлении АС Московского округа от 29.01.2015 по делу N А40-
47005/14
1
суд применил условие корпоративного договора о неустойке в
размере 50% рыночной стоимости недвижимого имущества, принадлежащего
обществу, и чистых активов общества. Суд указал, что такое условие является
достаточно определенным и что стороны были вправе определить условия о
последствиях нарушения обязательств через указание на рыночную стоимость
активов общества.
Позиция об ограничительном толковании ст. 575 ГК РФ и
правомерности сделки, возмездность которой следует из иных отношений
волеизъявление сторон в отношении порядка определения размера и исчисления неустойки,
соответственно, условие о неустойке является несогласованным. Решение: В
удовлетворении требования отказано, поскольку в акционерном соглашении сторонами
согласован порядок исчисления неустойки, подлежащей уплате при нарушении его условий
одной из сторон, доказательств обратного не представлено (Документ опубликован не был)
// СПС «Консультант Плюс»
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.01.2015 N Ф05-16088/2014
по делу N А40-47005/14. Требование: О признании недействительным акционерного
соглашения в части условия о неустойке. Обстоятельства: Истец ссылается на то, что из
оспариваемого условия соглашения не представляется возможным установить
волеизъявление сторон в отношении порядка определения размера и исчисления неустойки,
соответственно, условие о неустойке является несогласованным. Решение: В
удовлетворении требования отказано, поскольку в акционерном соглашении сторонами
согласован порядок исчисления неустойки, подлежащей уплате при нарушении его условий
одной из сторон, доказательств обратного не представлено. (Документ опубликован не был)
// СПС «Консультант Плюс»
46
между ее сторонами, была сформулирована ВАС РФ достаточно давно. Тем не
менее в обороте такие сделки по-прежнему воспринимаются как рискованные.
В Постановлении АС Уральского округа от 09.02.2015 N Ф09-9115/14
1
суд счел действительным условие дилерского договора о выплате премии за
каждый реализованный дилером автомобиль. Суд отметил, что данное условие
отражало действительную общую волю сторон с учетом цели заключения
соглашения - увеличение объема оборотных средств и объема продаж
автомобилей. Требования дилера о взыскании данной премии были
удовлетворены.
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147
"Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением
положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном
договоре"
2
В качестве дополнительного способа обеспечения исполнения
кредитного обязательства допускается только добровольное страхование
заемщиком риска своей ответственности.
Включение в кредитный договор условия об обязанности заемщика
застраховать свою жизнь и здоровье, фактически являющееся условием
получения кредита, свидетельствует о злоупотреблении свободой договора.
(П. п. 4, 4.1 Обзора судебной практики по гражданским делам,
связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утв.
Президиумом Верховного Суда РФ 22.05.2013)
1
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09.02.2015 N Ф09-9115/14 по
делу N А71-5279/2014 Требование: О взыскании долга по соглашению о выплате премии.
Обстоятельства: Сумма премии за реализацию автомобилей в рамках заключенного
соглашения дилеру не выплачена. Решение: Требование удовлетворено, поскольку
предусмотренные соглашением обязательства дилером выполнены, документы,
подтверждающие право на получение премии, представлены обществу в установленный
срок, долг не оплачен. (Документ опубликован не был) // СПС «Консультант Плюс»
2
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 <Обзор судебной
практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса
Российской Федерации о кредитном договоре> // "Вестник ВАС РФ", N 11, ноябрь, 2011.
47
Требование банка о страховании заемщика в конкретной названной
банком страховой компании и навязывание условий страхования при
заключении кредитного договора не основано на законе.
Ничтожными являются условия сделки, заключенной с потребителем, не
соответствующие актам, содержащим нормы гражданского права,
обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров,
а также условия сделки, при совершении которой был нарушен явно
выраженный законодательный запрет ограничения прав потребителей.
(П. 76 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25
"О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации"
1
)
Предоставление физическому лицу кредитов (займов) является
финансовой услугой, которая относится в том числе и к сфере регулирования
Закона РФ "О защите прав потребителей".
(Пп. "д" п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012
N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав
потребителей"
2
)
Критерием для определения разумности поведения микрофинансовой
организации при предоставлении микрозайма без обеспечения сроком до 1
месяца является не ставка рефинансирования, установленная Банком России, а
среднерыночные значения полной стоимости кредитов указанной категории.
(Определение Верховного Суда РФ от 31.01.2017 N 37-КГ16-18
3
)
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации" // "Российская газета", N 140, 30.06.2015.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами
гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" // "Российская газета", N 156,
11.07.2012,
3
Определение Верховного Суда РФ от 31.01.2017 N 37-КГ16-18 Требование: О признании
отдельных положений кредитного договора недействительными, снижении размера
неустойки, взыскании компенсации морального вреда. Обстоятельства: Истец ссылается на
то, что размер установленных договором процентов значительно превышает сумму долга и
ставку рефинансирования ЦБ РФ, сделка является кабальной в этой части. Решение: Дело
направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, поскольку суд не учел,
48
Условие кредитного договора о праве банка на безакцептное списание с
расчетного счета заемщика денежных средств в счет исполнения кредитных
обязательств не является недействительным, если заемщик заранее дал свое
согласие на исполнение требований банка в форме такого списания.
(Определение Верховного Суда РФ от 11.10.2016 N 59-КГ16-14
1
)
Поскольку обязанность по ведению ссудного счета или текущего
кредитного счета является исключительной обязанностью банка, взимание с
клиента платы за исполнение данной обязанности нельзя признать
правомерной.
(Определение Верховного Суда РФ от 04.10.2016 N 49-КГ16-17
2
)
Таким образом, свобода договора в общем виде изложена в ст. 421 ГК
РФ. Высокая абстрактность этой нормы является самым распространенным
средством для злоупотребления правом, что в первую очередь связано с
личными пороками лиц, ею злоупотребляющих. Естественный формализм,
что действия ответчика не нарушают закона, было оставлено без внимания то, что
критерием для определения разумности поведения микрофинансовой организации при
предоставлении микрозайма без обеспечения сроком до 1 месяца является не ставка
рефинансирования, установленная ЦБ РФ, а среднерыночные значения полной стоимости
кредитов данной категории (Документ опубликован не был) // СПС «Консультант Плюс»
1
Определение Верховного Суда РФ от 11.10.2016 N 59-КГ16-14. Требование: О признании
кредитного договора недействительным в части безакцептного списания денежных средств,
взыскании сумм, неустойки, процентов, компенсации морального вреда и штрафа.
Обстоятельства: Заемщик нарушал обязательства по погашению кредита, в связи с чем банк
списал со счета заемщика денежные суммы в счет погашения задолженности по кредитным
договорам. Решение: В удовлетворении требования отказано, так как кредитными
договорами предусмотрено право кредитора без дополнительного распоряжения заемщика
списывать в бесспорном порядке необходимые для погашения задолженности денежные
суммы со всех счетов заемщика, открытых в банке; заемщик добровольно принял на себя
все права и обязанности, определенные кредитными договорами. (Документ опубликован
не был) // СПС «Консультант Плюс»
2
Определение Верховного Суда РФ от 04.10.2016 N 49-КГ16-17 Требование: 1) О
признании недействительными положений кредитного договора, взыскании комиссии за
обслуживание текущего счета, компенсации морального вреда; 2) О взыскании неустойки и
штрафа. Обстоятельства: Заемщик полагает, что установленная договором комиссия за
обслуживание текущего счета законом не предусмотрена. Решение: 1) Требование
удовлетворено частично, так как обязанность по ведению текущего счета является
исключительной обязанностью банка; 2) Дело направлено на новое рассмотрение, так как
суд ошибочно применил к отношениям сторон ст. 28 Закона РФ "О защите прав
потребителей", поскольку взимание спорной комиссии не является тем недостатком работы
(услуги), за нарушение сроков выполнения которой может быть взыскана неустойка на
основании указанного Закона. (Документ опубликован не был) // СПС «Консультант Плюс»
49
абстрактность, некоторая декларативность дают повод для частого
использования ст. 421 ГК РФ в схемах по обходу закона.
2.2. Проявление свободы договора в различных договорных институтах
Согласно различным теориям свобода договора и обязывающая сила
договора, напротив, априорно устанавливаются правопорядком. В
соответствии с таким подходом обязывающая сила договора возникает не
вследствие его признания со стороны правопорядка, а вследствие частной
автономии при соглашении сторон. Об этом свидетельствует также то, что
обязывающая сила договора устанавливается правопорядком в качестве
очевидного проявления принципа самоопределения как относящегося к
свободе договора и правовому институту сделок
1
. В целях обоснования
априорного критерия можно привести и иные положения, которые будут
освещены в дальнейшем.
Договор как самостоятельный правовой источник. Одно из обоснований
сводится к рассмотрению договора в качестве самостоятельного правового
источника, в качестве нормообразующего состава
2
. При таком подходе
стороны договора являются оригинальными творцами прав и обязанностей.
Согласно подходу Штерна договор не относится к сфере человеческих
отношений, регулируемых только позитивным правом, а в большей степени
является прообразом свободной человеческой жизни, жизненным принципом,
который всегда проявляет свое действие, когда люди хотят урегулировать
свои взаимоотношения и действия
3
. Договор становится категорией,
1
Canaris. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. 1971. S. 412 ff; Auer.
Materialisierung. Flexibilisierung, Richterfreiheit. 2005. S. 12 f.
2
Kelsen. Reine Rechtslehre. 2. Aufl. 1960. S. 261 ff; Reinach, Zur des Rechts. 1953. S. 37;
Stern. VerwArch 49 (1958), 106 (129).
3
Stern. VerwArch 49 (1958), 106 (122); об этом также: Djuvara. L'idee de convention et ses
manifestations comme realite s juridiques, Analele Facultatii de Drept (Bukarest) 2. 1941, N 2 - 4,
50
исходящей из правового опыта
1
. Обязывающая сила договора произрастает из
самого договора и подчиняется ему, договор сам создает круг норм,
обязывающих стороны: таким образом, обязывающая сила договора возникает
не на основании каких-либо норм, а создается собственно договором
2
.
Возникновение договора на основании института собственности.
Согласно другим взглядам договор возникает из института права
собственности, что вытекает из естественно-правового подхода
3
. Насколько
собственность расценивается правопорядком как априорно установленная,
настолько это распространяется и на обязывающую силу договора.
Этическое обоснование обязывающей силы договора. Основываясь на
этических воззрениях, договоры должны исходить из основ морали. "Главный
корень связывающей силы договора" должен заключаться в обязанности быть
честным и основываться на таких категориях как, например, доверие
4
. Еще
Кант исходил из того, что обязанность людей быть добродетельными
основывается на предписаниях, которые позволяют связать одного индивида с
другим
5
.
"Существовал вопрос: почему я должен держать свое обещание?
Каждый должен осознать это самостоятельно, и в этом случае необходимо
отталкиваться от себя. Однако такому категорическому императиву сложно
привести подтверждение..."
6
.
Приведенное философско-правовое учение частично переносит связь,
которая возникает на основании данного обещания, на договор, и в этом
случае договор рассматривается в качестве двустороннего обещания
7
. Такой
цит. по: Mayer-Maly. FS Nipperdey I. 1965. S. 509 (514), который выводит договорное
обязательство из социального и рационального поведения людей.
1
Stern. VerwArch 49 (1958), 106 (123).
2
Stern. VerwArch 49 (1958), 106 (129).
3
Hofman. Die der Obligationen. 1874. S. 90 ff; . Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen.
1959. S. 34 ff.
4
Критически об этом см.: Ehrenzweig. Rechtsgrund der Vertragsverbindlichkeit. 1889. S. 8 f.
5
Kant. Metaphysik der Sitten, Tugendlehre. 1797. S. 63.
6
Kant. Metaphysik der Sitten, Rechtslehre. 1797. S. 120.
7
Hartmann. Ethik, 1662. S. 465; так же уже: Grotius. De Jure Belli ac Pacis, Buch II, 1625, Kap.
11 unter XIV (цит. по нем. переводу , 1950).
51
подход напоминает развитие обязывающей силы договора в каноническом
праве. Хотя обоснование договора как обмена обещаниями получило между
тем дальнейшее развитие, оно не соответствует современному пониманию
договора.
Возможно ли наличие договорного обязательства в отсутствие
правопорядка. Далее следует вопрос, возможна ли обязывающая сила
договора без государственного правопорядка в принципе, и осуществимо ли
это в практическом плане? Если следовать априорным теориям, договор и
возникающее на его основании обязательство требуют защиты со стороны
государственных судов
1
. О том обстоятельстве, что обязывающая сила
договора может существовать и без судебной защиты, свидетельствует общее
право (common law). В этом случае договорная обязанность не основывается
на положении о встречном удовлетворении (consideration). В классическом
варианте это выглядит следующим образом:
"Удовлетворением в юридическом смысле может являться как
получение одной стороной прав, доходов от капитала, плодов или прибыли,
так и воздержание, убыток, лишение либо ответственность, возлагаемые на
другую сторону или претерпеваемые ею"
2
.
Как показывает практика, не осуществляется то, что на первый взгляд
является незначительным
3
. Тем не менее существуют и внесудебные
механизмы принуждения, особенно в социальной и экономической областях.
Так, если одна из сторон нарушает договор, она теряет доверие и ей сложно в
следующий раз найти контрагента. В этом случае очевидно, что легитимация
обязывающей силы договора отсылает нас к теории доверия
4
. Лица, всегда
соблюдающие договор, принимаются рынком, и им проще в следующий раз
1
Так же: Westbrook, in: Westbrook. History of Ancient Near Eastern Law. 2003. S. 63, который
определяет договор как соглашение, условия которого могут быть установлены в судебном
порядке.
2
Lush. Currie vs. Misa (1875), цит. по: McKendrick. Contract Law. 2005. S. 85.
3
Graue. Vertragsschluss durch Konsens? 1976. S. 105 (108).
4
Об этом выше: II. 1.c).
52
найти контрагентов и клиентов
1
. В договорном праве мог бы быть создан
кодекс поведения предпринимателей, включающий в себя торговые обычаи.
Как считает Акерлоф, развитие такого кодекса чести могло бы быть очень
стабильным
2
. Указанное действовало в отношениях ганзейских и иудейских
торговцев в средние века, нарушение обычаев влекло за собой социальные
санкции и при отсутствии выстроенной правовой системы международной
торговли
3
. Это показывает, что гражданское право, санкционированное
государством, прежде всего играет служебную роль, регулируя с помощью
правовых предписаний неурегулированные договором вопросы, тем самым
снижая нагрузку со сторон, что, в свою очередь, делает возможным
уменьшение трансакционных расходов. Ведение дел на основании договоров
требует наличия правопорядка, чему противоречит попытка сделать договор
независимым от конститутивного признания со стороны правопорядка.
Этнологические исследования свидетельствуют о том, что уже у
примитивных народов заключались договоры в отсутствие какого-либо
кодифицированного правового регулирования. Западноафриканский народ
ашанти еще в догосударственный период (III и II вв. до Р.Х.) оформлял заем
как договор со сроком, который имел обязательную силу в отсутствие какой-
либо гражданско-правовой системы норм. Кроме того, в тот момент, когда
связывающая сила была санкционирована, обязанности возникали не перед
другой стороной, а перед правителем
4
, и заключение договора стало
обязывающим актом. Правитель устанавливал обязанности при заключении
соответствующего договора после предварительной проверки
действительности договора. Еще одним актуальным примером является
западноафриканский народ химба. Этот кочевой народ обменивает добытое
1
/Ott. Lehrbuch der Analyse des Zivilrechts. 5. Aufl. 2012. S. 427; специально по вопросу
репутации и престижа: Kornhauser. Journal of Law and Economics. Bd. 26 (1983), 691 ff.
2
Akerlof. The Quarterly Journal of Ecnomics. 84 (1970), 488 (495).
3
/Ott. Lehrbuch der Analyse des Zivilrechts. 5. Aufl. 2012. S. 427 ff. Ср. также: Dixit, Lawless
and Economics, 2004. URL: http://press.princeton.edu/chapters/s7729.pdf (stand: 29.10.2013);
Goetz/Scott. Yale Law Journal 89 (1980), 1261 ff.
4
Wesel. Geschichte des Rechts. 3. Aufl. 2006. S. 55.
53
мясо и скот на другие товары. Легко представить, что такой обмен
невозможен без наличия обязательства. В этом случае идет речь о ранних
формах договорного обязательства. Если даже у таких народов в отсутствие
государственного правопорядка существует обязывающая сила договора, она,
пусть даже и в отсутствие установления со стороны государства и основанная
в большинстве случаев на договоре, должна возникать и в более развитом
обществе.
Далее проанализируем конституционно-правовые аспекты
рассматриваемого вопроса. В данном случае единодушие заключается в том,
что свобода договора проистекает из общего принципа свободы действий,
гарантированного абз. 1 ст. 2 Основного закона
1
. Это относится также и к
обязывающей силе договора, которая базируется на принципе свободы
договора
2
. Вопрос происхождения обязывающей силы договора тесно связан с
вопросом действия основных прав, в отношении которого имеются споры.
Согласно философскому учению Алекси, основные права не имеют
естественного происхождения, а создаются государством ("право на
компетенции")
3
. Такой подход приводит к выводу о зависимости
обязывающей силы договора от правопорядка
4
. Кроме того, неоднократно
проводилось различие между "естественными свободами", такими как:
свобода выражения мнения, свобода вероисповедания, свобода собраний и
творческого самовыражения, и "нормативно сконструированными", такими
как свобода пользования государственным образованием
5
. В большинстве
случаев принцип свободы договора относят к последней категории, таким
образом, простые обещания в отсутствие правового регулирования не могут
1
BVerfGE 8, 274 (32 8); BVerfGE 89, 214, 231; Di Fabio, in: Maunz/Durig, GG, 66.
Erganzungslieferung . 2012. Art. 2 Rn. 101.
2
Di Fabio, in: Maunz/Durig, GG, 66. Erganzungslieferung . 2012, Art. 2 Rn. 101.
3
Alexy. Theorie der Grundrechte. 1985. S. 215 ff.
4
Ссылаясь на Alexy, например: Weller Die Vertragstreue. 2009. S. 163.
5
Ср.: . Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte. 1988. S. 81 ff. Grundlegend zur
Freiheit Jellinek. System der subjektiven Rechte. 2. Aufl. 1905. S. 45.
Lübbe-Wolff
natürlichen
öffentlichen