46
ГЛАВА 2. АНАЛИЗ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ О СВОБОДЕ
ДОГОВОРА В ГРАЖДАНСКОМ И МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ
ПРАВЕ
В марте 2014 года Пленум Высшего арбитражного суда РФ (ВАС РФ)
принял постановление №16 «О свободе договора и ее пределах». Отмечается,
что этот документ может быть одним из самых значимых документов в
истории современного российского договорного права. Это постановление
повлияло на правовую традицию РФ и закрепило общепризнанные принципы
и институты, без которых в настоящее время функционирование
имущественного оборота затруднено. Для целей нашего исследования важно,
что постановление №16 содержит принципиальные разъяснения
относительно пределов свободы договора. Так, в первой главе мы разбирали
две модели ограничения свободы договора – модель императивных запретов
и модель оценочных критериев, и пришли к выводу о том, что
рассмотренные модели обладают своими преимуществами и недостатками.
На практике применялись и применяются обе модели ограничения свободы
договора. Считается, что следует придерживаться комплексного подхода к
ограничению свободы договора при сохранении доминирующей роли модели
последующей судебной оценки условий договора. В этой связи следует
отметить, что постановление наконец разрешило вопрос о критериях
квалификации норм договорного права в качестве императивных и
диспозитивных. Кроме того, в документе содержатся разъяснения
относительно методов борьбы с ситуациями навязывания несправедливых
договорных условий более слабому участнику правоотношения. Также стоит
упомянуть о введении в российское право принцип толкования неясного и
противоречивого условия договора в соответствии с моделью «contra
proferentem».Суть принципа «contra proferentem» состоит в том, что неясные
или противоречивые условия договора, смысл которого не может быть
прояснен с помощью традиционных правил толкования договора,
содержащихся в статье 431 ГКРФ, толкуется судом против стороны,
47
предложившей данные спорные условия, ив пользу присоединившейся к
нему стороны. Фактически правило «contra proferentem»стимулирует автора
договорного текста быть внимательным и аккуратным при его составлении и
в долгосрочном плане нацелено на повышение качества договорной работы.
Итак, после перехода к рыночному типу экономики и отказа от
системы плановых договоров принцип свободы договора стал одним из
фундаментальных начал частного права, что было подтверждено и
закрепление его в нормах позитивного права (пункт 1 статьи 1 ГК РФ, статья
421 ГК РФ). В настоящее время правопорядки большинства экономически
развитых стран мира оценивают свободу договора как базовую
неопровержимую презумпцию. Ограничение свободы договора допускается,
если будет доказано, что решение об ограничении принято на основании
каких-либо значимых соображений (для защиты публичных интересов,
защиты слабой стороны договора и т.д.). Эта идея была предложена
Конституционным Судом РФ, который закрепил новое понимание принципа
свободы договора – в качестве основного конституционного принципа,
ограничить который можно только для защиты более значимых
конституционных ценностей. Этот подход был поддержан арбитражными
судами (по крайней мере в качестве лозунга). Например, согласно
постановлению Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 года №9738/13
«принцип свободы договора признается одним из фундаментальных
частноправовых принципов, основополагающим началом для организации
современного рыночного оборота, он может быть ограничен лишь в крайних
случаях в целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц,
слабой стороны договора (потребителей), основ правопорядка или
нравственности или интересов общества в целом». Однако до появления
Постановления №16 судебная практика редко защищала принцип свободы
договора: в большей части споров суды автоматически наделяли
императивностью нормы договорного права, которые не содержали оговорок
о праве сторон согласовать собственное содержание договорного
48
правоотношения. Поэтому заслуга ВАС РФ, который в 2014 году решился на
прояснение проблемы критериев квалификации норм договорного права в
качестве позитивных или императивных, очень велика. Фактически
Постановление Пленума ВАС РФ №16 восполнило законодательный пробел,
закрепив критерии, отражающие методологию, которой пользуются
современные развитые страны.
Суды, восприняв это постановление в качестве руководящего начала,
начали оперировать новыми критериями императивности и диспозитивности.
Практика пошла по пути, согласно которому механическое признание норм
договорного права императивными только в силу отсутствия в законе
указания о праве на согласование иного содержания договорного
правоотношения как общее правило не допускается. То есть в настоящее
время судьи начали привыкать к тому, что признание императивности
спорной нормы должно осуществляться только вследствие наличия
содержательных аргументов, в основе которых лежит телеологическое
толкование норм закона.
Несомненно, что в этом смысле наш правопорядок еще не сформировал
устойчивую практику применения новых разъяснений принципа свободы
договора, но в целом анализ практики вселяет умеренный оптимизм. Если
эти разъяснения ВАС РФ сохранят свою силу, то отечественный рынок
может приобрести все черты комфортной институциональной среды, где
могут быть заключены любые виды гражданских договоров, включая
наиболее сложные инвестиционные, корпоративные и финансовые сделки (на
данный момент их предпочитают заключать по иностранному праву).
Отдельно стоит отметить, что Верховный Суд РФ продемонстрировал,
что поддерживает введенную ВАС РФ методологию квалификации норм
договорного права в качестве диспозитивных и императивных. Например, в
определении ВС РФ от 3 ноября 2015 года №305-ЭС15-6784 указано, что
вывод ВАС РФ о презумпции диспозитивности норм договорного права
49
подтверждается. Тем самым Верховный Суд подал нижестоящим судам
сигнал о том, что важнейшие разъяснения ВАС сохраняют свою
актуальность и должны применяться на практике.
Так, в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 10
августа 2015 года №Ф09-4420/15 при толковании нормы, закрепленной в
статье 621 ГК РФ, определено, что эта норма диспозитивна, так как, несмотря
на отсутствие в самом законе возможности изменять условия договора
аренды, на основании разъяснений постановления Пленума ВАС РФ №16
следует констатировать, что участники арендного правоотношения имеют
право самостоятельно определять в договоре правила, отличные от
предусмотренных нормой пункта 2 статьи 621 ГК РФ, согласно которой
истечение срока договора приводит к прекращению обязательства между
арендатором и арендодателем. Пользуясь диспозитивностью квалификации
норм и принципом свободы договора, стороны договора аренда определили,
что требуется установление специального порядка продления договора
аренды на новый срок. Вышестоящий суд указанное решение поддержал
1
.
Таким образом, судебная практика идет по пути признания
диспозитивности норм договорного права.
Еще одной новеллой постановления №16 стали разъяснения
относительно правил защиты слабой стороны договора от навязывания ей
несправедливых договорных условий. Для реалий российской
монополизированной экономики эти разъяснения не менее важны, чем
разъяснения относительно квалификации норм договорного права в качестве
императивных или диспозитивных. Достаточно часто контрагенты,
находящиеся в более выгодном положении, злоупотребляют своим
положением и навязывают другим участникам гражданского оборота
1
Постановления Арбитражного суда Уральского округа от 10.08.2015
№ Ф09-4420/15 по делу № А07-18675/2014, от 07.04.2015 № Ф09-423/15
по делу № А07-13460/2014; Арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 10.04.2015 № Ф04-17219/2015 по делу № А45-5177/2014 // СПС «КонсультантПлюс».
50
формально не противоречащие императивной норме закона договорные
условия, которые фактически носят характер несправедливых и
несбалансированных. С такими проявлениями рыночной экономики очень
сложно бороться, однако в рамках борьбы со злоупотреблением права
подобные ситуации нужно искоренять, так как они явным образом нарушают
основные принципы российского гражданского права. В целом, можно
предположить, что с точки зрения экономики нет причин для борьбы с
патернализмом при заключении договоров, так как контрагент в любом
случае взвешивает все риски и возможности и принимает решение о
вступлении в договорное правоотношение после проведения оценки
соответствия рисков и прибыли. Однако с точки зрения права подобная
ситуация не допустима, так как здесь наличествует эксплуатация очевидного
неравенства для навязывания более слабой стороне правоотношения
несправедливых условий договора. В пунктах 8 и 9 Постановления №16 была
предпринята попытка оптимизации практики применения норм статьи 428
ГК РФ, которая должна была стать ключевым механизмом защиты слабой
стороны. И на сегодняшний день разъяснения Пленума ВАС РФ вместе с
новеллами, которые были внесены в текст статьи 428 ГК РФ, действительно
придали ей статус основного инструмента защиты слабой стороны договора в
отечественном правопорядке. Высокая дисперсия экономических процессов
вкупе с интенсивностью имущественного оборота предполагают наличие
большого количества разнообразных способов злоупотребления правом при
заключении договоров, которые законодатель просто не в состоянии
предусмотреть. Анализ судебной практики показывает, что сейчас суды
очень осторожно пользуются возможность ограничивать свободу договора в
соответствии со статьей 428 ГК РФ, если за защитой обращается
предприниматель. В целом, большая часть решений суда отражает
тенденцию нежелания осуществлять вторжение в сферу свободы
предпринимательских договоров при условии, что эти договоры не содержат
вопиюще несправедливых или аномальных условий. С этим подходом
51
следует согласиться, так как проявление избыточного интервенционализма
при оценке условий договора может привести к ситуациям, когда суд станет
аннулировать условия предпринимательских договоров без достаточных на
то оснований (и такие решения уже встречаются). Кроме того, в процессе
применения разъяснений об ограничениях принципа свободы договора суды
выявили три важных вопроса, которые нуждаются в дополнительном
разъяснении:
должна ли получать защиту сторона, которая в процессе ведения
переговоров (на этапе формирования договорного правоотношения)
не пыталась изменить заведомо несправедливые условия будущего
договора;
следует ли судам защищать слабую сторону договора, если она не
имела возможности поменять содержание несправедливых условий
договора, но могла еще на этапе заключения договора выбрать
другого контрагента и заключить с ним договор на других условиях;
следует ли защищать предпринимателя, который выиграл публичные
торги на право заключения договора, слабой стороной в силу того,
что порядок заключения подобных договоров исключает
возможность ведения индивидуальных переговоров.
Приведенные выше суждения подтверждаются актуальной судебной
практикой. Например, в Постановлении Арбитражного суда Московского
округа от 16 января 2015 года № Ф05-15019/2014 указано, что согласно
материалам дела в договоре лизинга было предусмотрено условие, в
соответствии с которым лизингодатель мог потребовать оплатить неустойку,
если он отказывался выполнять договор вследствие нарушения условия
договора со стороны лизингополучателя. Суд постановил, что
лизингополучатель в данном случае является слабой стороной договора, так
как лизингодатель осуществляет на рынке финансовой аренды
профессиональную деятельность, что предполагает сильную ограниченность
52
переговорных возможностей лизингополучателя, который помимо прочего
не может обладать сопоставимыми финансовыми и организационными
возможностями и, следовательно, не может оказать существенное влияние на
состояние дел лизингодателя. Суд указал, что рассмотренное условие
договора не может достичь целей, которые закреплены в статье 329 ГК РФ,
так как оно не носит характера компенсации относительно последствий
возможного нарушения. Это условие содержит признаки злоупотребления
правом
1
.
В сфере международной коммерции проблема пределов свободы
договора приобретает особое звучание. Во-первых, она является конечной
точкой в дискуссиях о применении регуляторов негосударственного
происхождения, включая новое «lex mercatoria». Несмотря на достижения в
сфере неофициальной унификации, подобные инструменты не обладают
юридической силой сами по себе: все случаи их применения основываются
на прямом либо косвенном волеизъявлении сторон. Во-вторых, проблема
пределов свободы договора является определяющей в вопросах применения
договорных способов альтернативного урегулирования споров.
Пределы свободы договора можно выразить в двух категориях: в
императивных нормах права, а также в категории публичного порядка.
Рассмотрим их содержание и применение в качестве пределов свободы
договора в международных коммерческих отношениях.
Однако в сфере международных коммерческих отношений наименьшее
значение имеют такие факторы, как необходимость защиты интересов слабой
стороны договора и третьих лиц. Отсюда можно сделать вывод, что в сфере
международных коммерческих отношений перечень императивных норм,
ограничивающих свободу договора, и сверхимперативных норм, как правило,
совпадает. Иными словами, пределы усмотрения сторон в таких отношениях
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.01.2015
№ Ф05-15019/2014 по делу № А40-177978/13 // СПС «КонсультантПлюс».
53
в большинстве случаев совпадают с пределами применения иностранного
права. Это сближает негосударственные регуляторы международных
коммерческих отношений с точки зрения их эффекта с иностранным правом.
Однако, несмотря на внешнее сходство, механизм их применения, а также их
юридическая сила остаются различными.
Пределы свободы договора можно рассматривать как определенные
минимальные требования, предъявляемые правопорядком к частным
соглашениям. При соблюдении таких требований государство предоставляет
договору свою защиту: делает его исполнимым, в том числе и в
принудительном порядке. Следовательно, вопрос о пределах свободы
договора возникает лишь в момент обращения к государству с целью
получения такой защиты, т.е. в случае возникновения спора. При этом
возможно несколько вариантов: во-первых, обращение в национальный суд;
во-вторых, обращение в международный коммерческий арбитраж; в-третьих,
применение способов альтернативного урегулирования споров. В каждом
случае вопрос о пределах свободы договора будет решаться по-разному.
В случае обращения стороны за защитой в национальный суд какого-
либо государства прежде всего будет решен вопрос о применимом праве.
При этом, несмотря на широкое распространение идеи негосударственного
регулирования, национальные суды большинства стран мира по-прежнему
придерживаются традиционного подхода, в соответствии с которым
применимым правом может быть только национальное право государства.
Так, итальянский суд в одном из решений указал, что ссылка в контракте на
негосударственные регуляторы транснационального характера не считается
действительным выбором права и лишь приводит к инкорпорации
соответствующих положений в договор
1
.
1
TribunalePadova - Sez. Este (11.01.2005). URL: http://www.unilex.info/ case.cfm?id=1004 См.
также аналогичное решение Федерального суда Швейцарии: Bundesgericht (20.12.2005).
URL: http://www.unilex.info/ case.cfm?id=1124.
54
Если же стороны обратились за разрешением спора в международный
коммерческий арбитраж, вопрос о пределах свободы договора может
получить совершенно иное решение. При выборе применимого права
арбитры не связаны национальными коллизионными нормами; более того,
если применимое право не избрано сторонами, арбитры могут применить те
нормы права, которые сочтут применимыми. В связи с этим считается, что
арбитры вправе применять транснациональные регуляторы в качестве «lex
causae»
1
. Именно с этой возможностью связана одна из интерпретаций «lex
mercatoria», в соответствии с которой «новое торговое право» понимается не
как особая правовая система, а как специфический метод, применяемый
арбитрами для определения правового режима конкретного
правоотношения
2
. При этом арбитры руководствуются прежде всего
разумными ожиданиями сторон, а также обычаями международной торговли.
В связи с этим некоторые императивные нормы обязательственного статута
могут быть признаны неприменимыми в данном случае
3
. Иными словами,
пределы свободы договора могут быть значительно расширены за счет того,
что некоторые императивные нормы национального права будут признаны
международными арбитрами «несоответствующими разумным ожиданиям»
сторон международных коммерческих отношений. Так, в юридической
литературе приводится пример дела, в котором арбитры не применили
императивную норму гражданского права Дании, устанавливающую более
короткий срок для сообщения об обнаруженных недостатках товара, чем
1
Бардина М.П. Особенности определения права, подлежащего применению
международным коммерческим арбитражем // Международное публичное и частное
право. 2003. N 5. С. 17 - 23; Канашевский В.А. Определение применимого права в
практике международного коммерческого арбитража // Международное публичное и
частное право. 2006. N 6. С. 13 - 17.
2
Lando O. The law applicable to the merits of the dispute // Essays on international commercial
arbitration / Ed. by P. Sarcevic. Boston; London, 1989. P. 129 - 159. Англ. яз.; Lowenfeld A.F.
Lex Mercatoria: an arbitrator's view // Arbitration international. 1990. Vol. 6, N 2. P. 133 - 150.
Англ. яз.
3
Новоселова А.А., Ломакина Е.В. Пределы свободы договора в международных
коммерческих отношениях // Международное публичное и частное право. 2014. N 1. С. 9 -
13.
55
срок, принятый в международной практике. Несмотря на то, что право Дании
было признано применимым, арбитры сочли, что применение данной нормы
противоречило бы разумным ожиданиям покупателя, поскольку она явно не
предназначена для регулирования международных коммерческих
отношений
1
. В другом деле арбитры суда МТП, применив Принципы
УНИДРУА вместо национального права Италии, указали, что их применение
является более предпочтительным, поскольку позволит избежать вынесения
решения, которое могло бы «удивить» стороны, т.е. решения, не
соответствующего разумным ожиданиям сторон
2
. К аналогичным
последствиям в виде расширения пределов свободы договора приводит
выбор арбитрами негосударственных регуляторов (например, Принципов
международных коммерческих договоров УНИДРУА) в качестве «lex
causae»
3
.
Однако при обращении в международный коммерческий арбитраж
стороны еще не получают принудительной защиты государства. Такая
защита предоставляется уже не договору, а решению международного
коммерческого арбитража, и именно оно оценивается национальным
правопорядком на предмет соблюдения определенных «минимальных
требований». Такие требования выражены уже не в императивных нормах
договорного права, а в условиях, при которых арбитражное решение
признается и исполняется на территории государства (к ним относится и
ненарушение публичного порядка). Именно поэтому арбитры, несмотря на
возможность избежать применения некоторых «нетипичных» императивных
норм национального права, все же не должны полностью игнорировать
императивные нормы права государства, тесно связанного с
рассматриваемым отношением, поскольку при вынесении решения арбитры
1
Lando O. Op. cit. P. 148 - 149.
2
ICC International Court of Arbitration, N 11926 (2003). URL: http://www.unilex.info/
case.cfm?id=1405.
3
Решения, в которых арбитры применяли Принципы УНИДРУА к существу спора вместо
права какого-либо государства, достаточно многочисленны (см. информационную базу на
сайте УНИДРУА: http://www.unilex.info).