43
ной регистрации ставит под сомнение доказательственную ценность реги-
страции как таковой, а это ставит под сомнение и справедливость двойствен-
ной природы регистрации, т.к. буквально по смыслу Закона невозможно
определить какие именно права имеются в виду – вещные или обязатель-
ственные, вытекающие из договора. Тогда напрашивается логический вывод
– для доказывания в принципе хватает одного регистрационного действия, в
рамках которого данные, как об обязательстве, так и о вытекающих из него
правах, будут внесены в разные графы ЕГРН. С точки зрения юридических
последствий «эти две формы друг друга не повторяют. Законодатель исходит
из принципа достаточности однократной проверки и подтверждения прав на
недвижимость»
68
.
В Законе о госрегистрации 2015 г. и ГК РФ разделены регистрация
прав и регистрация сделок, однако, между ними отсутствует разграничение в
процедурном, техническом плане. В связи с этим можно предположить, что
одним из подходов законодателя постепенно становится «стирание граней»
между юридической и технической деятельностью в сфере регистрации.
При разработке ГК РФ (к примеру, ст.131 ГК РФ, уже в названии кото-
рой речь идет о регистрации недвижимости, а не прав на нее; ст.164 ГК РФ,
рассматривающей лишь регистрацию сделок) законодатель, конечно, не
предполагал, что граница между технической и юридической сторонами ре-
гистрации будет настолько «прозрачна», однако, видимо, это тот случай, ко-
гда несоответствия между нормами говорят о намерениях законодателя. Во-
обще, та или иная правоустанавливающая (правоизменяющая, правопрекра-
щающая) запись является условным произвольным знаком (иероглифом)
объекта, а не его копией, что, к примеру, важно для его алгоритмизации и
обобщения в машиночитаемой и другой условной форме.
В историческом контексте большая часть известных современному
праву вообще и цивилистике в частности юридически значимых действий в
68
Сотниченко С.Г. Особенности государственной регистрации Прав на недвижимое имущество и сделок с
ним // Право и законность: вопросы теории и практики: сб.материалов VII Всероссийской студенческой
научно-практической конференции. – Абакан, 2017. - С.241-243.
44
своем внешнем выражении уже не носит обрядово-символический характер,
но символичность все-таки остается в смысле условности права, его зависи-
мости от разных оснований. С точки зрения формально-юридической услов-
ность права на недвижимый объект (прежде всего – жилой) означает зависи-
мость его от предыдущих прав. В качестве основополагающего принципа
гражданского законодательства она приобрела сегодня своеобразные очерта-
ния. Поэтому не случайно и то, что, несмотря на презумпцию законности
осуществляемой регистрации, законодатель, тем не менее, допускает, что ре-
гистрационная запись может быть признана недействительной: согласно п.5
ст.1 Закона о госрегистрации 2015 г. зарегистрированное право на недвижи-
мость можно оспорить лишь в суде.
То, что современное субъективное право на объекты недвижимости не
абстрактно по своей природе (т.е. автономно от предыдущих прав), отмечали
многие исследователи
69
. При этом упор делается на неудобство этого подхо-
да для правоприменительной практики и развития экономических отноше-
ний. Указывается на то, что «...усиление формального момента, объективное
для развитого оборота, где невозможно отследить и проконтролировать всю
цепочку перехода прав, не уничтожает, а только ограничивает в целях проч-
ности оборота непоколебимость вещных прав от внешних обстоятельств»
70
.
Видимо, этот подход объясняет существование зарубежной практики,
согласно которой в некоторых случаях действительно предполагается закон-
ность и неопровержимость зарегистрированных в установленном порядке
прав: «Обычно подразумевается, что продавец гарантирует наличие у него
правового титула на проданную собственность. Даже если обе стороны всту-
пают в договор при наличии ошибочного убеждения в отношении правового
титула продавца, договор является действительным, и продавец может быть
69
Лигай В.О. Правовая природа и понятие права собственности и института государственной регистрации
прав на недвижимое имущество // Образование и право. - 2015. - №11 (75). - С.162-168; Мищенко В.И. К
вопросу о государственной регистрации прав на недвижимое имущество // Современная наука: актуальные
проблемы теории и практики. - 2017. - №7. - С.86-89.
70
Лигай В.О. Правовая природа и понятие права собственности и института государственной регистрации
прав на недвижимое имущество // Образование и право. - 2015. - №11 (75). - С.162-168.
45
обязан возместить убытки»
71
. Особенно ярким примером данного подхода
является регистрационная система Р.Торренса: в ней для вступления в силу
прав на объекты недвижимости требуется их обязательная государственная
регистрация.
В системе Торренса исключена перепроверка полномочий предше-
ствующих индоссаментов (title research), т.е. воспроизводство истории всех
владельцев недвижимости. Это является ее отличительной чертой от тех си-
стем регистрации, где данная процедура обязательна, поскольку иначе при-
обретателю (кредитору) не гарантируются его права на собственность
72
. Ре-
зультат регистрации система Торренса - выдача зарегистрированному вла-
дельцу «Certificate of Title». При этом столь высокие гарантии прав приобре-
тателя недвижимости подкреплены в данной системе установленным обяза-
тельным возмещением ему за государственный счет убытков, которые могут
быть причинены в результате неправильной регистрации прав на недвижи-
мость даже, если служащий не виноват.
Ущерб выплачивается из фонда возмещения, который формируется за
счет полученных при взимании пошлин за регистрацию прав средств. Без-
условно, система Торренса обеспечивает надежность прав, участвующих в
сделках с недвижимостью лиц. Однако, в мире она широко не распростране-
на из-за высокой стоимости ее поддержания для государства (действует в
Австралии, очень ограниченно – в США и некоторых других странах). В
настоящее время российский законодатель взял на себя частичную ответ-
ственность (в пределах далекой от реальности суммы в 1 млн.руб.). Так
называемый добросовестный приобретатель избавлен государством от опас-
ности утраты прав на приобретенное имущество, но при этом отсутствуют
гарантии полной защиты интересов собственников, которые могут постра-
дать от незаконных действий.
71
Стародумова С.Ю. Особенности государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним в европейских странах // Теоретические и практические проблемы нормативного регулирования частно-
го права и процесса: сб.статей по итогам научно-практического семинара. – М., 2017. - С.73-78.
72
Сазонов А.Ф., Ершова Н.В. Мировой опыт создания кадастровых систем. Система Торренса // Молодеж-
ный вектор развития аграрной науки: сб.материалов 65-й научной студенческой конференции. Под ред.
В.И.Котарева, Н.И.Бухтоярова, А.В.Дедова. – Воронеж, 2014. - С.94-96.
46
Таким образом, можно сделать вывод, что государственная регистра-
ция заняла свою правовую «нишу»: какие бы новшества не вводились зако-
нодателем, какие бы системы регистрации не были адаптированы к россий-
ским условиям, принципиально ситуация будет оставаться стабильной, а ре-
гистрация – центральным юридически значимым действием.
2.2. Удостоверение сделок как мера охраны гражданских прав но-
тариусом
Как показывает исторический опыт развития нотариата в древнем мире
и в средние века, нотариусами и тогда решались важные задачи, связанные с
защитой права собственности, такие, как удостоверение сделок с недвижимо-
стью, обеспечение стабильности гражданского оборота, сокращение числа
судебных споров по поводу собственности, урегулирование имущественных
конфликтов без вмешательства суда на основании составленного нотариусом
документа, который должен быть принудительно исполнен. Помимо этого,
деятельность нотариата служила повышению юридической грамотности
населения, т.к. в процессе ее осуществления нотариус оказывал населению
юридическую помощь - разъяснялся смысл положений сделки и последствий
их применения.
На конгрессе Международного союза судей 1989 г. за нотариатом было
официально признано осуществление функции предупредительного правосу-
дия. Так, в резолюции, которая была принята на этом конгрессе отмечалось:
«Учитывая, что в странах с гражданским законодательством, где существует
латинский нотариат: нотариус является должностным лицом, который свои-
ми советами беспристрастно информирует стороны о природе и юридиче-
ских последствиях договоров, которые они намерены заключить; выполняя
эту роль, нотариус становится лицом, предупреждающим возникновение
спорных вопросов; удостоверенный договор, составленный нотариусом,
упрощает процедуру доказывания; нотариус представляет стороны в суде по
вопросам особого производства; на нотариуса также возложена обязанность
47
совершать различные судебные действия, такие, как составление описей,
раздел имущества, опечатывание имущества и т.д., мы бы хотели, чтобы дея-
тельность нотариуса получила более прочные основания и чтобы использо-
вание нотариата было признано и получило поддержку»
73
.
В мире существует 2 типа основных систем нотариата: латинский и ан-
глосаксонский. Их различие обусловлено сутью соответствующих правовых
систем: источниками латинского права являются правовые нормы, созданные
государством, источниками же англосаксонского права – судебные решения.
Опыт латинского нотариата свидетельствует о том, что для нотариата орга-
низационная структура обязательна, крайне желательно, чтобы она была от-
работана наилучшим образом. В то же время в мире имеются разные типы и
формы нотариата. В некоторых странах, к примеру, в Италии, во Франции,
организация и деятельность профессии нотариуса регламентируются консти-
туцией и особыми документами о нотариальных и государственных действи-
ях и об организации нотариата. Важную роль играют также уставы и поло-
жения. Организационные формы нотариата в различных странах могут суще-
ственно различаться.
Исторические корни нотариата, давность его традиций и распростра-
ненность по всему миру повсеместно характеризуют нотариат как дисципли-
нированную организацию, которой свойственны самоконтроль и понимание
возложенных на нее ответственности и обязанностей. Основа успешной дея-
тельности нотариата – плодотворное взаимодействие с властями. Особенно-
сти нотариата в разных странах определяются, прежде всего, его доминиру-
ющей юридической природой – государственной или общественной. И в том,
и в другом случаях деятельность нотариата осуществляется от имени госу-
дарства, т.к. лишь государство вправе придавать собственности публично-
правовой характер и поддерживать его всей своей принудительной силой. В
научной среде констатируется, что «нотариальная форма сделки не имеет на
73
Пожарская Ю.В. Система российского нотариата и принципы нотариата латинского типа // Пробелы в
российском законодательстве. - 2011. - №6. – С.304-307.
48
сегодняшний день развернутого учения в современной науке»
74
. В то же вре-
мя ее правоохранительный потенциал сложно переоценить.
Согласно ч.1 ст.163 ГК РФ, нотариальное удостоверение сделки озна-
чает проверку законности сделки, в т.ч. наличия у каждой из сторон права на
ее совершение. Следует обратить особенное внимание на то, что ранее дей-
ствующая редакция названной нормы (до 2013 г.
75
) под нотариальным удо-
стоверением предлагала понимать «совершение на документе, соответству-
ющем установленным требованиям, удостоверительной надписи». Важно
подчеркнуть, что нотариус не просто удостоверяет сделку, а фактически
осуществляет ее правовую экспертизу. Так, в силу ст.ст.54–55 Основ о нота-
риате, нотариус разъясняет сторонам смысл и значение представленного ими
проекта сделки, проверяет, соответствует ли его содержание действительным
намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона, проверяет
принадлежность имущества, права на которое подлежат государственной ре-
гистрации, лицу, его отчуждающему или закладывающему. По меткому за-
мечанию Е.В.Егоровой, «в механизме правового регулирования нотариат
можно отнести к числу звеньев, реализующих функции текущего публичного
контроля за действиями лиц в частных интересах. Нотариат выполняет эту
функцию прежде всего путем проверки законности совершаемых сделок и
других юридически значимых действий, в том числе дееспособности лиц, об-
ращающихся за совершением нотариальных действий»
76
.
С 2015 г. установлено обязательное нотариальное удостоверение сде-
лок купли-продажи долей недвижимости, в случае если эти сделки соверша-
ются с посторонними лицами. Совершение подобных сделок раньше вызыва-
ло много проблем, поскольку при совершении такой сделки требуется со-
блюдение прав других собственников на преимущественное приобретение
74
Аракелян Ф.П. Нотариальная форма сделки с точки зрения гражданского законодательства и законода-
тельства о нотариате // Мир науки, культуры, образования. - 2014. - №2 (45). - С.367.
75
Федеральный закон от 7 мая 2013 г. №100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части
первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законода-
тельства РФ. – 2013. - №19. - Ст.2327.
76
Егорова Е.В. О роли и месте нотариата в защите прав и законных интересов участников гражданского
оборота // Гражданско-правовое регулирование общественных отношений в современной России: сб.науч.
статей и докладов III и IV Международной научно-практической конференции. – Оерл, 2015. - С.173.
49
отчуждаемой доли. Свою долю лицо может продать постороннему лицу в
случае, если другой сособственник не воспользуется предложением о купле
доли в течение месяца.
На практике зачастую возникали проблемы с возможностью извещения
сособственников о продаже доли и представлением доказательств, что пред-
ложение им было сделано. В этой ситуации продавец находит способ обойти
закон. Он может подарить долю покупателю, прикрывая одну сделку другой.
Тогда у «одаряемого», а фактически покупателя есть риск потери денег и
остаться без жилья, поскольку остальные сособственники вправе в судебном
порядке доказать притворность сделки и оспорить ее. В соответствии с по-
следними изменениями в законе нотариус призван выступить гарантом за-
конности и правильности таких сделок, взяв на себя, в т.ч., проверку соблю-
дения выполнения требования о праве преимущественного приобретения до-
ли иными участниками долевой собственности. Кроме того, с 02.06.2016 г.
абсолютно все сделки по отчуждению долей в праве общей долевой соб-
ственности, в т.ч. при отчуждении всех долей по одной сделке (одним дого-
вором), подлежат нотариальному удостоверению.
Следующим изменением является обязательное нотариальное удосто-
верение всех сделок по продаже недвижимости с участием несовершенно-
летних и ограничено дееспособных лиц. До внесения изменений при оформ-
лении таких сделок стороны предоставляли в регистрирующий орган догово-
ры, составленные в простой письменной форме. При внесении этого измене-
ния перед законодателем стояла главная цель – максимально исключить фак-
ты нарушения прав наименее защищенной части населения – детей и недее-
способных граждан. Также изменения коснулись и обязательного нотариаль-
ного удостоверения согласия обоих супругов на сделки по распоряжению
имуществом, право на которое требует государственной регистрации. Нема-
ловажным является изменение, касающееся обязательного нотариального
удостоверения соглашения о разделе общего имущества супругов. До насто-
ящего времени при разделе общего имущества супругов (при разводе) зача-
50
стую такое соглашение заключалось на кабальных для одной из сторон усло-
виях.
Новым положением в законодательстве о нотариате является возмож-
ность удостоверения нотариусом электронных документов. Нотариус сможет
по просьбе заинтересованного в этом лица изготавливать нотариальные до-
кументы в электронном виде. Это позволит упростить реализацию некоторых
прав граждан и юридических лиц. На данный момент, далеко не у каждого
гражданина есть ЭЦП, поэтому данная новелла законодательства – опреде-
ленный задел на будущее, когда полностью электронный, безбумажный до-
кументооборот будет доминировать. Но уже на сегодняшний день такой
электронной подписью обладают многие юридические лица, поэтому они
смогут воспользоваться такой услугой.
Важно отметить, что для достижения цели настоящего исследования
требуется систематизация сделок, подлежащих нотариальному удостовере-
нию. Для выявления квалифицирующего критерия, способного стать основой
классификации сделок, подлежащих нотариальному удостоверению, необхо-
димо обозначить случаи, в которых нотариальное удостоверение сделок при-
знается обязательным.
Так, согласно п.3 ст.8.1 ГК РФ, «сделка, влекущая возникновение, из-
менение или прекращение прав на имущество, которые подлежат государ-
ственной регистрации, должна быть нотариально удостоверена». В соответ-
ствии с п.1 ст.185.1 ГК РФ, «доверенность на совершение сделок, требующих
нотариальной формы, на подачу заявлений о государственной регистрации
прав или сделок, а также на распоряжение зарегистрированными в государ-
ственных реестрах правами должна быть нотариально удостоверена, за ис-
ключением случаев, предусмотренных законом».
В соответствии с п.3 ст.339 ГК РФ, «договор залога в обеспечение ис-
полнения обязательств по договору, который должен быть нотариально удо-
стоверен, подлежит нотариальному удостоверению». Согласно п.1 ст.389 ГК
РФ, «уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой
51
письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответ-
ствующей письменной форме». Аналогичное правило применяется и к пере-
воду долга
77
.
Кроме названных выше сделок, нотариальному удостоверению подле-
жат следующие сделки: договор ренты
78
; завещание
79
; согласие супруга для
заключения другим супругом сделки по распоряжению имуществом, права
на которое подлежат государственной регистрации, сделки, для которой за-
коном установлена обязательная нотариальная форма, или сделки, подлежа-
щей обязательной государственной регистрации
80
; брачный договор
81
; со-
глашение об уплате алиментов
82
; соглашение о разделе общего имущества,
нажитого супругами в период брака
83
; сделка по отчуждению долей в праве
общей собственности на недвижимое имущество, в т.ч. при отчуждении все-
ми участниками долевой собственности своих долей по одной сделке
84
; сдел-
ка, связанная с распоряжением недвижимым имуществом на условиях опеки,
а также сделка по отчуждению недвижимого имущества, принадлежащего
несовершеннолетнему гражданину или гражданину, признанному ограни-
ченно дееспособным
85
; сделка, направленная на отчуждение доли или части
доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью
86
; до-
говор инвестиционного товарищества
87
; соглашение об управлении хозяй-
ственным партнерством и любые вносимые в него изменения
88
; сделка,
77
Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ (ред.от
29.07.2017). – п.4 ст.391.
78
Гражданский кодекс Российской Федерации: часть вторая от 26 января 1996 г. №14-ФЗ (ред.от
28.03.2017). – ст.584.
79
Гражданский кодекс Российской Федерации: часть третья от 26 ноября 2001 г. №146-ФЗ (ред.от
28.03.2017). – ст.1124.
80
Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. №223-ФЗ (ред.от 01.05.2017). - п.3 ст.35.
81
Там же. – п.2 ст.41.
82
Там же. – п.1 ст.100.
83
Там же. – п.2 ст.38.
84
Федеральный закон от 13 июля 2015 г. №218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» (ред.от
29.07.2017). – ст.42.
85
Там же. – ст.54.
86
Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
(ред.от 29.07.2017). – п.11 ст.21.
87
Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. №335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» (ред.от
21.07.2014). – п.1 ст.8.
88
Федеральный закона от 3 декабря 2011 г. №380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» (ред.от 23.07.2013). -
п.2 ст.6.
52
направленная на отчуждение доли в складочном капитале хозяйственного
партнерства
89
; письменное обязательство лица (лиц), являющегося покупате-
лем по договору купли-продажи жилого помещения (договору купли-
продажи жилого помещения с рассрочкой платежа) с использованием
средств (части средств) материнского (семейного) капитала, оформить жилое
помещение в общую собственность лица, получившего сертификат, его су-
пруга, детей (в т.ч. первого, второго, третьего ребенка и последующих детей)
с определением размера долей по соглашению в течение 6 месяцев после пе-
речисления Пенсионным фондом РФ средств материнского (семейного) ка-
питала лицу, осуществляющему отчуждение жилого помещения.
Кроме названных сделок, обязательному нотариальному удостовере-
нию подлежат сделки, для которых соглашением сторон предусмотрена но-
тариальная форма, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не
требовалась. К примеру, стороны часто придают нотариальную форму сле-
дующим сделкам: договору купли-продажи недвижимости
90
; договору ипо-
теки
91
; договору аренды нежилых помещений
92
; договору дарения акций
93
;
договору поставки товаров
94
; добровольному обязательству, не являющемуся
алиментным применительно к гл.15 СК РФ, соглашению по денежному со-
держанию другого лица
95
и др. Кроме того, в юридической литературе отме-
чается, что соглашением сторон предусматривается нотариальная форма для
89
Федеральный закона от 3 декабря 2011 г. №380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» (ред.от 23.07.2013). –
п.3 ст.12.
90
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 февраля 2015 г. №Ф04-15619/2015
по делу №А46-5690/2014 // Официальный сайт Арбитражного суда Западно-Сибирского округа. – Режим
доступа: http://faszso.arbitr.ru/ (дата обращения: 07.11.2017).
91
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 марта 2011 г. по делу №А05-8266/2010 // Официаль-
ный сайт ФАС Северо-Западного округа. – Режим доступа: http://fasszo.arbitr.ru/ (дата обращения:
07.11.2017).
92
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 июля 2005 г. № Ф08-3157/2005/ // Официальный
сайт ФАС Северо-Кавказского округа. – Режим доступа: http://fassko.arbitr.ru/ (дата обращения: 07.11.2017).
93
Постановление ФАС Центрального округа от 25 декабря 2013 г. по делу №А62-8116/2012 // Официальный
сайт ФАС Центрального округа. – Режим доступа: http://fasco.arbitr.ru/ (дата обращения: 07.11.2017).
94
Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2007 г., 20 апреля 2007 г. по
делу №А41-К1-13366/06 // Официальный сайт Десятого арбитражного апелляционного суда. – Режим досту-
па: http://10aas.arbitr.ru/ (дата обращения: 07.11.2017).
95
Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 6 октября 2004 г. «Обзор законодательства и судебной
практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2004 года» // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2005. - №1.