применительно к договорной конструкции займа за счет того, что договор, в
котором займодавцем не является гражданин, сможет быть консенсуальным
38
.
В порядке отступления можно отметить существование прецедентов
признания незаключенными предварительных договоров
39
. Думается, что и
такая практика допустима с оговоркой, что признание предварительного
договора незаключенным обоснованно только в случае, если суд установит
отсутствие в нем предмета будущего основного договора.
Некоторые цивилисты считают грань между незаключенными и
недействительными настолько слабо выраженной, что видят в том повод к
нормотворчеству
40
.
Думается, что попытки представить проблему разграничения
незаключенных и недействительных договоров как требующую непременного
вмешательства законодателя не имеют под собой веских оснований. Однако это
не означает, что проблема должна быть обойдена вниманием юристов (как
теоретиков и практиков) вовсе.
Вспомним, что традиционно принято говорить о четырех типах пороков
сделок при категоризации соответствующих действий: пороке содержания,
пороке формы, пороке субъекта и пороке воли. При этом под пороком
содержания понимается противоречие условий договора требованиям закона.
В наибольшем числе случаев признание договора незаключенным
осуществляется, когда в тексте отсутствуют существенные условия, т.е. когда
договор не содержит условий, противоречащих закону, но и не содержит
условий, которые необходимы в силу него. Как правило, при незаключенности
договора говорить о пороке содержания - противоречии условий конкретным
установлениям объективного права - нельзя.
38
См.: Федеральный закон от 26 июля 2017 г. N 212-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую
Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ
РФ. 2017. N 31 (ч. I). Ст. 4761; Витрянский В. Новеллы о договорах в сфере банковской и финансовой
деятельности // Хозяйство и право. 2017. N 11. С. 11.
39
См.: Определение Верховного Суда РФ от 20 января 2015 г. N 81-КГ14-23 // СПС "КонсультантПлюс".
40
См.: Агарчева Ю.А. Как несоответствие формы сделки требованиям закона или соглашения сторон влияет на
ее незаключенность и недействительность // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. 2010. N 73.
С. 37.
34
Но как быть, если договор одновременно не содержит существенных
условий и содержит условия, противоречащие закону. Можно ли такой договор
признавать одним и тем же судебным актом незаключенным и
недействительным.
Вообще поведение участников двух- и многосторонней сделки до ее
совершения, если в дальнейшем соответствующий договор признается
незаключенным, может служить основанием для одновременного применения
нескольких экономических санкций.
Р.А. Зейналова справедливо отмечает, что стороны, используя одну из
«моделей преддоговорных отношений (переговоры, предварительный и
опционный договоры), избирают прежде всего способ заключения договора,
несоблюдение в полной мере которого влечет либо преддоговорную
ответственность и незаключенность договора одновременно (при ведении
переговоров), либо только незаключенность договора в иных случаях»
41
.
Относительно безденежного договора займа Верховный Суд Российской
Федерации сделал категоричный вывод: «...Оспариваемые истцом договоры
являются незаключенными... они не могут признаваться недействительными и к
ним не могут применять последствия недействительности сделки»
42
. Однако в
деле рассматривалось требование о признании крупной сделки
недействительной, т.е. истец ставил перед судом вопрос о недействительности
оспоримого договора по мотиву отклонения органов юридического лица от
формальной процедуры получения согласия. В данном случае решение
проблемы лежало на поверхности: если отношения нет, то и констатировать
несоблюдение определенных законом формальностей при его установлении
некорректно.
Иное дело - в случае, когда речь идет о сделке, ничтожной ввиду
существования порока содержания, формы или субъекта.
41
Зейналова Р.А. Преддоговорные отношения в контексте признания договора незаключенным // Сибирский
юридический вестник. 2015. N 2. С. 37.
42
Определение Верховного Суда РФ от 23 мая 2017 г. N 310-ЭС17-4611 по делу N А54- 2274/2014 // СПС
"КонсультантПлюс".
35
Сказать, что по незаключенному договору решать вопрос о его
недействительности недопустимо - значит быть излишне категоричным.
Большинство незаключенных договоров может перейти в состояние
заключенных. В частности, по договору с отсутствием существенных условий -
может быть заключено дополнительное соглашение, восполняющее
недостающие условия, по реальному договору - могут быть переданы вещи.
Иная картина с договорами недействительными: лишь некоторые из них
способны претерпеть соответствующую метаморфозу и стать полноценными
(действительными), например, если представляемое лицо одобрит поведение
представителя, действовавшего без полномочий (п. 1 ст. 183 ГК РФ). Как
следствие, целесообразность отражения в мотивировочной части решения, если
для того есть повод, указания на незаключенность (отсутствие существенных
условий) и недействительность (например, наличие условий, прямо
противоречащих закону) очевидна.
Иное дело - допустимо ли это делать одновременно в резолютивной части
решения. А если нет, что тогда предпочтительнее. В судебной практике вывод о
нетождественности и недопустимости взаимной подмены сравниваемых
способов защиты гражданских прав сформулирован с достаточной степенью
четкости. Тем не менее встречаются отдельные инициативные попытки судов
перейти от рассмотрения заявленных истцом требований к рассмотрению
требований, которые кажутся суду принципиально правильными
43
.
Вообще проблема субъекта, могущего инициировать обсуждение вопроса
о заключенности или незаключенности договора, весьма непроста
44
.
Процессуальная инициатива суда в обсуждении обстоятельств дела
действительно должна иметь ограничения. Кому как не сторонам знать,
например, то, определились они с предметом договора или нет (т.е. знает ли,
например, подрядчик с разумной степенью уверенности и подробности, чего
хочет заказчик). Если прежние договорные отношения сторон с аналогичным
43
См.: Определение Верховного Суда РФ от 10 января 2017 г. N 46-КГ16-22 // СПС "КонсультантПлюс";
Определение Верховного Суда РФ от 1 сентября 2015 г. N 19-КГ15-18 // СПС "КонсультантПлюс".
44
См.: Левичев С. Исполнение договора как доказательство его заключенности // Хозяйство и право. 2011. N 4.
С. 106.
36
предметом не рождали споры и завершались полным исполнением обязательств
- говорить, что заключение нового договора не произошло по мотиву
недостаточной конкретизации предмета, было бы неверно.
А. Курбатов, считая, что «признание договора незаключенным не
является самостоятельным способом защиты», в то же время констатирует
«невозможность частичного признания договора незаключенным либо
признания его таковым на будущее время»
45
.
Относительно невозможности признания незаключенным договора в
части, думаю, следует сделать оговорки.
Если договор является сложным и имеет несколько предметов
исполнения, такой договор может быть признан незаключенным в связи с
недостаточной определенностью одного из предметов. Например, если один
договор купли-продажи недвижимости содержит раздельные условия о цене
нескольких объектов, подлежащих передаче, но при этом лишь часть объектов
существует, а о создании остальных не может идти и речи - возможно
признание незаключенным договора купли-продажи в отношении
несуществующих и не могущих быть созданными объектов.
Если договор регулирует одновременно основное и акцессорное
обязательства, принципиально возможно признание договора незаключенным в
части, рождающей акцессорное обязательство, например, в части
поручительства
46
.
А. Курбатов также делает небезынтересный вывод организационного и
теоретического характера: «Признание договоров незаключенными в качестве
отдельного способа защиты - это искажение принципов деятельности судов.
Суд должен разрешать споры и защищать, а не разбираться, договорились
стороны или нет»
47
.
45
Курбатов А. Существенные условия и незаключенность договоров: проблемы теории и практики // Хозяйство
и право. 2012. N 6. С. 39.
46
См.: Определение Верховного Суда РФ от 10 октября 2016 г. N 302-ЭС16-7818 по делу N А19-3580/2015 //
СПС "КонсультантПлюс".
47
Курбатов А. Существенные условия и незаключенность договоров: проблемы теории и практики // Хозяйство
и право. 2012. N 6. С. 40
37
Однако, думается, автор слишком категоричен. Судам, по-видимому, все
же не только придется, но и необходимо разбираться в вопросе о том,
договорились стороны или нет. Повод к увеличению числа соответствующих
разбирательств генерировал сам законодатель.
Понимание важности самого переговорного процесса, его влияния на
развитие гражданского отношения пришло к отечественному законодателю
постепенно, оно следует из частных норм о лицах, уполномоченных на
вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок (п. 2 ст.
182 ГК РФ), последствиях неравенства переговорных возможностей (п. 3 ст.
428 ГК РФ), принятии при толковании во внимание предшествующих договору
переговоров (ч. 2 ст. 431 ГК РФ). Однако окончательную точку в вопросе о
важности переговорного процесса ставит ранее упомянутое введение в ГК РФ
ст. 434.1, содержащей нормы об основных принципах ведения переговоров,
поведении, считающемся недобросовестным, и его последствиях.
Думается, что проблемы, связанные с незаключенностью договора,
получат новое, более глубокое осмысление в свете изменений законодательного
регулирования организационных отношений, предшествующих совершению
двухсторонней (многосторонней) сделки, а также в связи с пришедшим к
правоприменителю осознанием того обстоятельства, что предшествующее и
последующее поведение сторон переговорного процесса должно приниматься
во внимание судом.
Наблюдающаяся в реформировании процессуального права и в
коррективах судебной практики тенденция - стремление к оперативному
устранению ситуаций юридической неопределенности - важный аргумент в
пользу правильности принятого законодателем решения о «легализации»
такого способа защиты гражданских прав, как признание договора
незаключенным.
38
1.3 Проблемы соотношения недействительных и незаключенных сделок в
гражданском праве Российской Федерации
Гражданское законодательство Российской Федерации разделяет такие
категории, как незаключенная и недействительная сделка. Незаключенность
сделки устанавливается с учетом текста договора, при рассмотрении того или
иного требования в таком договоре
48
. Таким образом, незаключенность
соглашения и его недействительность не являются правовыми синонимами.
Некоторые сложности в разграничении рассматриваемых понятий
обусловлены тем, что в Гражданском кодексе РФ отсутствует четкое
разграничение таких правовых категорий. Помимо этого, законодателем были
созданы определенные коллизии норм о незаключенности и
недействительности.
Если речь идет о юридической природе указанных сделок, то стоит
сказать, что она также различается. Требования о признании одного и того же
договора и незаключенным и недействительным – взаимоисключающие
требования, что обусловлено следующими причинами: незаключенного
договора как договора в принципе не может существовать, а недействительный
договор имеет определенные противоречия, но все же был заключен
49
.
Юридический итог квалификации договора в качестве незаключенного
заключается в отсутствии обязательственных отношений между сторонами
договора. В связи с этим такой договор не может быть признан
недействительным
50
.
Стоит также сказать о том, что изменениями была затронута и статья 1
ГК РФ, в которой содержатся основные начала гражданского законодательства.
Было установлено правило, что при установлении, осуществлении и защите
гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники
гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Также
48
Постановление 13-го ААС от 09.11.2011 по делу № А56-30459/2009// СПС КонсультантПлюс
49
Постановление 14-го ААС от 22.10.2013 по делу № А44-5903/2012// СПС КонсультантПлюс
50
Постановление АС Московской обл. от 22.11.2010 по делу №А41-14327/09// СПС КонсультантПлюс
39
установлены и специальные нормы, которые регулируют отдельные
гражданские правоотношения.
На основании пункта 70 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015
г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации», заявление о
недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки, вне зависимости от
кого в какой форме оно подано, не будет иметь правового значения, если лицо
ссылается на недействительность и действует при этом недобросовестно (п. 5
ст. 166 ГК РФ).
Проанализировав указанный выше пункт Постановления, можно сделать
следующие выводы.
Во-первых, норма п. 5 ст. 166 ГК РФ действует как на оспоримые, так и
на ничтожные сделки и тем самым ориентирована на так называемое
оздоровление (конвалидацию) недействительных сделок.
Во-вторых, как было указано выше, заявление о недействительности
сделки, вне зависимости от формы в которой оно было подано, не буде иметь
правового значения, если его подала недобросовестная сторона.
Соответственно, заявление стороны, которая действовала добросовестно, будет
иметь правовое значение. По требованию данной стороны и при наличии у нее
оснований, которые устанавливаются законом, сделка может быть признана
недействительной или к ней могут быть применены последствия
недействительности ничтожной сделки.
В-третьих, недобросовестное поведение стороны может быть выражено в
поведении после заключения сделки, которое будут являться основанием для
других лиц или контрагента полагаться на недействительность такой сделки.
Достаточно известный пример отечественной судебной практики
эстоппеля – п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. № 13
«О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных
вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской
40
Федерации о договоре аренды»
51
. Согласно данному постановлению, суды при
рассмотрении таких дел должны учитывать, что положения статьи 608
Гражданского кодекса РФ не предусматривает, что при рассмотрении споров,
которые связаны с нарушением арендатором своих обязательств на основании
договора аренды, арендодатель обязан доказать, что он имеет право
собственности на имущество, переданное в аренду.
Доводы арендатора, который пользовался определенным имуществом и
не оплатил его пользованием, о том, что право собственности на объект аренды
закреплено не за арендодателем, а за иными лицами, и поэтому договор
является недействительной сделкой, суд не принимает во внимание.
Соответственно, недобросовестный арендатор, который пользовался
соответствующим имуществом (объектом аренды), однако не желал платить
арендную плату за данный объект, не имеет право требования на признание
договора аренды недействительным по той причине, что данная сделка была
заключена с неуправомоченным арендодателем.
Стоит сказать о том, что законодатель полагает следующее:
недобросовестное поведение стороны, которая заключила сделку, может быть
выражено также и иным образом. Важно учитывать поведение стороны не
только непосредственно в момент заключения сделки, но также и до момента ее
заключения. В том случае, когда сторона своим поведением как до момента
заключения сделки, так и непосредственно при заключении сделки давала
основания полагаться на то, что сделка является действительной, то, после его
заключения она не должна менять своего отношения к соответствующей
сделки.
В-четвертых, подразумевается, что п. 5 ст. 166 ГК РФ применяется
исключительно для того, чтобы защитить добросовестную стороны
52
. В связи с
этим, если выяснится, что обе стороны осуществляли недобросовестные
51
Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 (ред. от 25.12.2013) "Об отдельных вопросах практики
применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды"//СПС КонсультантПлюс
52
Постановление Президиума ВАС РФ от 25 октября 2011 г. N 10262/11 по делу N А14- 6741/2010/146/13// СПС
КонсультантПлюс
41
действия, данная сделка может быть признана недействительной на основании
поданного иска от обратившейся стороны.
Стоит сделать вывод о том, что применение пункта 5 статьи 166
Гражданского кодекса РФ может вписываться в конструкцию по оздоровлению
(конволидации) сделок, а также соответствует п. п. 3, 4 статьи 1 ГК РФ о
добросовестности осуществления лицами своих гражданских прав и
обязанностей и недопущения извлечения преимуществ из своего
недобросовестного поведения. Положения пункта 5 статьи 166 ГК РФ
направлены на защиту прав добросовестной стороны сделки, то есть в данном
случае речь идет о принципе добросовестности, направленном на оздоровление
прочной сделки. По нашему мнению, использование в данном случае
рассмотренной конструкции эстоппеля, которая все же является
противоречивой и недостаточно разработанной, не поспособствует
эффективному применению положений пункта 5 статьи 166 ГК РФ.
Отметим, что по причине последних изменений, законодателем во многих
случаях увязывается вопрос о признании сделки недействительной с
добросовестным или недобросовестным поведением ее сторон.
На основании подпункта 4 пункта 2 статьи 166 ГК РФ сторона, поведение
которой свидетельствует о воле сохранить силу сделки, не имеет право на
оспаривание такой сделки по основанию, о котором эта сторона знала или
должна была знать при проявлении своей воли. Указанное правило в некоторой
степени может перекликаться правилом пункта 5 статьи 166 ГК РФ, которое
было рассмотрено выше. Тем не менее, важно учитывать, что подпункт 4 пункт
2 статьи 166 ГК РФ применяется исключительно к оспоримым сделкам. Таким
образом, сторона своим поведением показывает другой стороне, что имеет
намерение считать заключенную сделку действительной, при этом имеются
основания для признания ее недействительной. Важное условие применения
указанного правила заключается в осведомленности стороны, которая
проявляется волю на сохранение силы сделки о пороках, присутствующих в
данной сделке. В том случае, когда сторона не имела понятия об основания для
42
признания сделки недействительной, то стоит говорить о сохранении права на
оспаривание такой сделки.
Соответственно, законодателем в указанном случае применяется
критерий осведомленности об обстоятельствах, которые являются значимыми
для дела. В качестве такого критерия будет выступать добросовестное или
недобросовестное поведение стороны. В том случае, когда сторона знает о том
или ином пороке сделки, и все же заявила свою волю на сохранение
заключенной сделки как действительной, то она своим поведением стремится к
оздоровлению (консолидаций) такой сделки. В данном случае обращение с
требованием и признании сделки недействительной является
недобросовестным по отношению к другой стороне
53
.
Отметим, что законодательный подход, который закреплен в подпункте 4
пункте 2 статьи 166 ГК РФ, призван отражать тенденцию, предусматривающую
расширение оснований для оздоровления оспоримых сделок. Это определенный
способ защиты субъективных гражданских прав по сделкам, которые в той или
иной степени создают правовую неопределенность. До этого момента
законодательная база РФ только в некоторых случаях предусматривала
подтверждение оспоримой сделки.
Оспоримым является договор, который может расторгнуть или же
одобрить сторона сделки. Оспоримую сделку все же можно назвать
действительной, так как она порождает определенные права и обязанности
сторон сделки. Кроме того, оспоримые сделки могут иметь серьезный дефект
относительно их содержания, оформления, заключения, субъективного состава.
Данный дефект обуславливает возможность стороной предъявить иск о
признании такой сделки недействительной.
Э. Маккендрик говорил о том, что «оспоримая сделка является
действительной до осуществления стороной права на ее аннулирование»
54
.
53
Шухарева А.В. Роль принципа добросовестности сторон в институте недействительности сделок //
Российская юстиция. 2017. N 11. С. 9
54
Цит. по Богданова Е.Е. Новеллы гражданского законодательства о недействительности сделок с позиции
добросовестности.// Законы России: опыт, анализ, практика». 2016. N 8
43